Olá, Constitucionalistas! Tudo bem com vocês?
Como foram de prova?
No dia 24/04, tivemos a 2ª fase do XXXIV Exame OAB.
No geral, foi uma boa prova. Sem grandes problemas. Particularmente, gostei da abordagem feita pela banca na peça e questões.
Na peça processual tivemos a cobrança de um Mandado de Segurança. Uma peça clássica! Inclusive, foi a primeira peça que trabalhamos na Revisão de Véspera.
Com relação às questões discursivas, gostei dos temas abordados. Questões boas, bem elaboradas. A seguir, apresento alguns comentários acerca do gabarito preliminar apresentado pela FGV.
Vamos lá?
(…)
Enunciado – Peça Profissional
João, pessoa de muita fé, com estrita observância das regras legais vigentes, construiu um templo para que pudesse realizar as reuniões de oração afetas à religião que professava.
Em razão da seriedade de sua atividade, as reuniões passaram a ser frequentadas por um elevado quantitativo de pessoas, as quais também passaram a organizar, no interior do templo, no intervalo das orações, as denominadas “reuniões de civilidade”. Nessas reuniões, eram discutidos temas de interesse geral, especialmente a qualidade dos serviços públicos, daí resultando a criação de um “boletim”, editado pelo próprio João, no qual era descrita a situação desses serviços, principalmente a respeito de suas instalações, do nível do atendimento e do tempo de espera. Na medida em que tanto as reuniões como o boletim passaram a ter grande influência junto à coletividade, ocorreu o aumento exponencial das cobranças sobre as autoridades constituídas.
Em razão desse quadro e da grande insatisfação de alguns gestores, o Prefeito Municipal instaurou um processo administrativo para apurar as atividades desenvolvidas no templo. Por fim, decidiu cassar o alvará concedido a João, que deverá paralisar imediatamente todas as atividades, sob pena de aplicação de multa.
Ao fundamentar sua decisão, ressaltou que: (i) o alvará de localização somente permitia a realização de atividades religiosas no local; (ii) as reuniões não foram antecedidas de autorização específica; e (iii) o boletim não fora legalizado junto ao Município, sendo, portanto, ilícito.
Ao ser formalmente notificado do inteiro teor da decisão, a ser imediatamente cumprida, João, que estava impedido de exercer suas atividades sob pena de receber uma multa, procurou você, como advogado(a), para ajuizar a ação constitucional cabível. Elabore a peça processual cabível. (Valor: 5,00)
Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.
Resposta – Peça Profissional
A peça processual cabível é um Mandado de Segurança.
Cabimento: Art. 5º, inciso LXIX, da CRFB/88 OU no Art. 1º, caput, da Lei nº 12.016/09.
Endereçamento:A petição deve ser endereçada ao Juízo Cível da Comarca X ou ao Juízo de Fazenda Pública da Comarca X; (E princípio, os dados constantes do enunciado não permitem identificar a organização judiciária do local).
Fundamentos Jurídicos:
– Violação à Liberdade de crença e convicção religiosa – Art. 5º, inciso VI e VIII CF/88;
– Violação ao Direito de Reunião – Art. 5º, inciso XVI, CF/88;
– Violação ao princípio da Laicidade;
– Violação ao art. 19, inciso I CR/88;
– O STF estabeleceu que “a exigência constitucional de aviso prévio relativamente ao direito de reunião é satisfeita com a veiculação de informação que permita ao poder público zelar para que seu exercício se dê de forma pacífica ou para que não frustre outra reunião no mesmo local.” (RE 806339/SC);
– Violação ao art. 37, caput CF/88;
– Violação aos princípios da impessoalidade e moralidade administrativa;
– Violação ao art. 2º Lei 9.784/99;
– A motivação para instaurar um processo administrativo é infundada.
– Liberdade de Expressão – Art. 5º, inciso IX, da CRFB/88.
– A liberdade de publicação de veículo impresso de comunicação não é condicionada à licença de autoridade – Art. 220, § 6º, da CRFB/88.
Pedido Liminar:
– Cabimento da Medida Liminar, nos termos do art. 7º, III, Lei 12.016/09;
Indicar a presença dos dois requisitos clássicos: o fumus boni iuris e o Periculum in mora.
Requerer que se suspenda o ato coator que viola direito líquido e certo do impetrante;
Pedidos:
1) A notificação da autoridade coatora para assim sendo prestar esclarecimentos no prazo de 10 dias nos termos do art. 7º, inciso I, da Lei. 12.016/09;
2) Seja dada ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, considerando-se a mesma citada para que ingresse no feito, conforme art. 7º, II, da Lei. 12.016/09;
3) Seja realizada a intimação do Ministério Público, conforme o art. 12 da Lei 12.016/09;
4) A condenação da impetrada ao pagamento de custas processuais;
5) Juntada dos documentos anexos;
6) Reafirma pedido liminar… nos termos art. 7º, III, Lei. 12.016/09 e sua manutenção até o final do julgamento do mérito;
7) Seja a ação judicial julgada procedente no mérito e concedida a segurança em definitivo, invalidando o ato coator, revertendo os efeitos indevidamente concretizados…
Fechamento:Dá-se à causa o valor de R$… (NCPC, art. 291 a 293)
Nestes termos, pede deferimento.
Local…e Data…
Advogado
OAB
Estrutura basilar da peça:
I – DOS FATOS, DO ATO COATOR, DA AUTORIDADE COATORA E DA PESSOA JURÍDICA QUE A ÍNTEGRA
II – DO CABIMENTO: DA TEMPESTIVIDADE
III – DO CABIMENTO: DA DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA E DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA
IV – DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO AMPARÁVEL POR HABEAS CORPUS E HABEAS DATA
V – DO PEDIDO LIMINAR OU DA CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR
VI – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Padrão de Resposta – Peça Profissional
A peça adequada nesta situação é a petição inicial de Mandado de Segurança. A petição deve ser endereçada ao Juízo Cível da Comarca X ou ao Juízo de Fazenda Pública da Comarca X, já que os dados constantes do enunciado não permitem identificar a organização judiciária do local, portanto, o X não indica uma localidade específica.
O examinando deve indicar, na qualificação das partes, o impetrante João e, como autoridade coatora, o Prefeito Municipal. A legitimidade ativa de João decorre do fato de ser o titular do direito de cuja proteção postula. A legitimidade passiva do Prefeito Municipal, por sua vez, é justificada pelo fato de ser o responsável pela decisão que afronta o direito de João.
O examinando deve indicar, no mérito, que a decisão proferida afrontou:
(I) o livre exercício dos cultos religiosos, amparado pelo Art. 5º, inciso VI, da CRFB/88, pois foi determinado o fechamento do templo;
(II) a liberdade de reunião, nos termos do Art. 5º, inciso XVI, da CRFB/88, que independe de qualquer autorização para a sua realização;
(III) a liberdade de expressão, consoante o Art. 5º, inciso IX, da CRFB/88, que independe de autorização; e
(IV) a liberdade de publicação de veículo impresso de comunicação, nos termos do Art. 220, § 6º, da CRFB/88, que não é condicionada à licença de autoridade.
Essa base normativa justifica a escolha do instrumento processual (MS) previsto no Art. 5º, inciso LXIX, da CRFB ou no Art. 1º, caput, da Lei nº 12.016/09.
Há direito líquido e certo lastreado em prova pré-constituída, o que decorre da notificação formal de João, realizada pelo Prefeito Municipal.
O examinando deve sustentar que, além do fundamento relevante do direito de João, ele continuará a ser violado se a liminar não for deferida, tendo em vista que as reuniões foram paralisadas e o boletim não mais poderá ser editado.
A peça deve conter os requerimentos de (i) concessão da medida liminar, para que João possa continuar a desenvolver as suas atividades e a autoridade coatora se abstenha de aplicar-lhe multa; e, ao final, (ii) procedência do pedido, com confirmação da concessão da ordem, atribuindo-se caráter definitivo à tutela liminar.
O examinando deve, ainda, qualificar-se como advogado e atribuir valor à causa.
OBS: A banca não indicou nos fundamentos jurídicos os seguintes dispositivos:
Há possibilidade recurso para requerer a ampliação do gabarito!
– Violação à Liberdade de crença e convicção religiosa – Art. 5º, inciso VIII CF/88;
– Violação ao princípio da Laicidade;
– Violação ao art. 19, inciso I CR/88;
– O STF estabeleceu que “a exigência constitucional de aviso prévio relativamente ao direito de reunião é satisfeita com a veiculação de informação que permita ao poder público zelar para que seu exercício se dê de forma pacífica ou para que não frustre outra reunião no mesmo local.” (RE 806339/SC);
– Violação ao art. 37, caput CF/88;
– Violação aos princípios da impessoalidade e moralidade administrativa;
– Violação ao art. 2º Lei 9.784/99;
– A motivação para instaurar um processo administrativo é infundada.
Questão discursivas
Questão 1 – Enunciado
A Lei nº 123/18, do Município Alfa, estatuiu padrões de segurança a serem observados pelas concessionárias que exploram o serviço de gás canalizado no território do referido Município, fixando o prazo de 2 anos para o seu pleno cumprimento, sob pena de multa diária.
Findo o referido prazo, a concessionária W recebeu um documento de arrecadação municipal, expedido pelo Secretário Municipal de Fazenda, contendo a multa que deveria pagar por não ter cumprido o disposto na Lei nº 123/18. Sobre a hipótese apresentada, responda aos itens a seguir.
A) A Lei nº 123/18, do Município Alfa, é compatível com a CRFB/88? (Valor: 0,60)
B) Observados os requisitos exigidos, qual é a ação constitucional passível de ser ajuizada pela concessionária W para eximir-se de pagar a multa que lhe fora aplicada? (Valor: 0,65)
Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.
Reposta:
A) Não. A Lei nº 123/208 não é compatível com a Constituição. Houve vício formal por violação à competência do Estado, já que o serviço de gás canalizado é de atribuição estadual. Segundo o art. 25, § 2º, CF/88, cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado.
B) Seria cabível um Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo da concessionária W, com base no art. 5º, inciso LXIX, da CRFB/88 e no Art. 1º, caput, da Lei nº 12.016/09.
Padrão de Respostas da FGV – Questão 1:
A) Não. A Lei nº 123/18 é formalmente inconstitucional, pois a exploração do serviço local de gás canalizado é de competência do Estado, nos termos do Art. 25, § 2º, da CRFB/88.
B) A ação cabível é o mandado de segurança, pois a inconstitucionalidade da Lei nº 123, do Município Alfa, afasta a legalidade do ato do Secretário Municipal de Fazenda, atraindo a incidência do Art. 5º, inciso LXIX, da CRFB/88 ou do Art. 1º, caput, da Lei nº 12.016/09.
Questão 2 – Enunciado
O Supremo Tribunal Federal julgou procedente o pedido formulado em Ação Direta de Inconstitucionalidade e declarou, no início de 2018, a inconstitucionalidade da Lei XX do Estado Teta. Apesar de a decisão ter sido comunicada às autoridades estaduais e o acórdão ter sido regularmente publicado, a Lei XX continuou a ser aplicada pelos órgãos do Poder Executivo do Estado Teta, sob o argumento de que circunstâncias fáticas posteriores teriam afastado o fundamento de sua inconstitucionalidade.
Apesar de ter impugnado esse entendimento perante as instâncias locais do Poder Judiciário, a sociedade empresária Beta não teve o seu pleito acolhido, deixando de fruir certo benefício tributário. Sobre a hipótese apresentada, responda aos itens a seguir.
A) Qual é o instrumento processual passível de ser utilizado para que o Supremo Tribunal Federal possa determinar o cumprimento, pelos órgãos do Poder Executivo do Estado Teta, do acórdão proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade? Justifique. (Valor: 0,60)
B) A sociedade empresária Beta tem legitimidade para utilizar o instrumento objeto do questionamento anterior? Justifique. (Valor: 0,65)
Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.
Reposta:
A) Cabe Reclamação Constitucional para garantir a decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, com base no art. 102, I, alínea “l”CF/88; e art. 988, III do NCPC.
B) Sim. Pode fazer uso da Reclamação Constitucional as partes envolvidas no processo judicial ou em procedimento administrativo, ou ainda o Ministério Público, conforme caput e inciso III, do art. 988 do NCPC.
Padrão de Respostas da FGV – Questão 2:
A) O instrumento a ser utilizado para assegurar a autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal é a reclamação, nos termos do Art. 102, inciso I, alínea l, da CRFB/88, porque a utilização da reclamação decorre do descumprimento da ADI.
B) A sociedade empresária Beta, por ter interesse na observância do acórdão proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade, tem legitimidade para utilizar a reclamação, conforme dispõe o Art. 988, inciso III, do CPC.
Questão 3 – Enunciado
Joana, cidadã atuante, no uso dos instrumentos de democracia participativa, requereu ao Prefeito do Município Alfa, no exercício do direito de petição, que praticasse os atos necessários à conservação do Centro Cultural do Município, cuja construção remontava ao Império e apresentava diversas infiltrações, correndo risco de desabamento.
Ao receber o requerimento, o Prefeito Municipal o indeferiu de plano, sob o argumento de que as obras de conservação e reforma dos prédios públicos observavam um cronograma, que já fora por ele delineado há poucos meses, detalhando o que será feito nos próximos anos. Como o Chefe do Poder Executivo municipal, ao seu ver, pode decidir, livremente, que bens reformar, ou não, concluiu que o prédio indicado por Joana não seria reformado em sua gestão.
Sobre a hipótese apresentada, responda aos itens a seguir.
A) Nas circunstâncias indicadas, o argumento de que o Prefeito Municipal pode escolher livremente os prédios públicos a serem reformados pode prevalecer? (Valor: 0,60)
B) Qual a ação constitucional passível de ser ajuizada por Joana para que seu objetivo seja alcançado? (Valor: 0,65)
Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.
Reposta:
A) Não. Houve violação ao princípio da impessoalidade e moralidade previsto no art. 37 da CRFB/88. Além disso, é competência comum da União, Estados e Municípios proteger bens de valor histórico, artístico e cultural e impedir a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural, com base no art. 23, incisos III e IV da CF; art. 30, IX e 216 da CRFB/88.
B) Cabe Ação Popular. Busca-se proteger o patrimônio histórico e cultural. Joana é cidadã em pleno gozo dos direitos políticos – art. 5º, inciso LXXIII da CF e Lei. 4.717/65 (art. 1º, § 1º e seguintes)
Padrão de Respostas da FGV – Questão 3:
A) Não, pois afronta o dever do Município de promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, nos termos do Art. 30, inciso IX, da CRFB/88.
B) Como a omissão do Prefeito Municipal mostra-se lesiva à conservação do patrimônio histórico-cultural, é cabível a ação popular, nos termos do Art. 5º, inciso LXXIII, da CRFB/88 ou do Art. 1º, § 1º, da Lei nº 4.717/1965.
Obs: A banca não indicou os seguintes dispositivos no item “a”: o art. 23, incisos III e IV da CF; 216 da CRFB/88 e a violação ao princípio da impessoalidade e moralidade previsto no art. 37 da CRFB/88. Há possibilidade de recurso para amplicação do gabarito!
Questão 4 – Enunciado
A Lei nº XX, do Município Beta, dispôs que são bens do Município todas as terras públicas em seu território sem destinação, que nunca integraram o patrimônio de um particular, ainda que possam estar na sua posse de maneira ilícita, tidas como indispensáveis à proteção de ecossistemas naturais.
A partir da narrativa acima, responda aos questionamentos a seguir.
A) A Lei nº XX, do Município Beta, ao atribuir os referidos bens ao Município, é materialmente constitucional? (Valor: 0,65)
B) Bens da natureza dos descritos na narrativa podem ser objeto de doação a um particular? (Valor: 0,60) Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.
Reposta:
A) Não. Há inconstitucionalidade material. Estamos diante de competência da União sobre as terras devolutas, com base no art. 20, inciso II CF/88 / Ou eventualmente incidência do art. 26, IV, CF/88. São bens da União as terras devolutas indispensáveis à preservação ambiental.
B) Não. São indisponíveis as terras devolutas necessárias à proteção dos ecossistemas naturais. Em princípio não podem ser doados a particular. Há violação ao Art. 225, parágrafo 5º e art. 188 CF/88.
Padrão de Respostas da FGV – Questão 4:
A) Não. A Lei nº XX, do Município Beta, é materialmente inconstitucional, pois os bens descritos são terras devolutas, que somente podem pertencer à União, nos termos do Art. 20, inciso I, da CRFB/88, ou aos Estados, conforme o Art. 26, inciso IV, da CRFB/88.
B) Não. Os bens descritos são indisponíveis, nos termos do Art. 225, § 5º, da CRFB/88.
Obs: No item “a”, a banca não indicou o art. 20, inciso II da CF, indicou o art. 20, inciso I da CF. Provavelmente a banca irá realizar a retificação. Caso contrário, há possibilidade de recurso.
No mais é isso, pessoal!
Espero que tenham feito uma boa prova (dentro do possível).
Quem ainda tiver dúvida, pode me mandar uma mensagem nas redes sociais.
Forte Abraço,
Profs. Diego Cerqueira e Kamila Santiago / Instagram: @profdiegocerqueira @kamilasantiagodicas
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