A aplicação da 2ª fase do 45º Exame de Ordem da OAB movimentou os candidatos neste domingo, especialmente diante de pontos que vêm sendo debatidos por professores e examinandos.
Como é comum após a divulgação do padrão preliminar de resposta, surgem discussões sobre possíveis inconsistências, omissões ou alternativas jurídicas plausíveis não contempladas pela banca.
Diante desse cenário, é fundamental analisar com atenção os fundamentos técnicos que podem embasar a interposição de recurso, sempre com argumentação objetiva e devidamente fundamentada.
Quer saber como interpor recursos? Confira aqui:
Quais questões são passíveis de recurso na 2ª fase do 45º Exame de Ordem? (Em atualização)
Prof. Rodrigo Martins
Erro no gabarito preliminar da “Questão 4 – A” da 2ª fase de Direito Tributário
A questão 4-A trata da legitimidade ativa para pleitear restituição de ICMS recolhido a maior no regime de substituição tributária “para frente”.
O espelho preliminar considerou correta a afirmação da Secretaria da Fazenda no sentido de que a revendedora Saúde Ltda. seria parte ilegítima, sustentando que apenas o substituto tributário (indústria fabricante) poderia pleitear a restituição, com fundamento no art. 166 do CTN.
Contudo, a resposta divulgada não se coaduna com a disciplina constitucional e legal específica da substituição tributária do ICMS.
Inicialmente, observa-se que o enunciado apresenta imprecisão ao indicar que tanto a fabricante quanto a revendedora seriam “substitutas”, o que gera ambiguidade quanto à correta identificação das posições na relação de substituição tributária. Trata-se de vício relevante, pois a definição de quem é substituto e quem é substituído é elemento essencial para a análise da legitimidade ativa.
Tal ambiguidade compromete a segurança jurídica da resposta e, por si, já autoriza a anulação da questão.
Superada essa imprecisão e considerada a interpretação sistemática do enunciado, pela qual a indústria fabricante figura como substituta tributária e a revendedora Saúde Ltda. como contribuinte substituída, ainda assim o gabarito preliminar merece reforma.
Nos termos do art. 150, § 7º, da Constituição Federal, a lei poderá atribuir a sujeito passivo a responsabilidade pelo pagamento de imposto cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. A jurisprudência consolidou que tal garantia também abrange a hipótese de realização do fato gerador por valor inferior ao presumido.
A Lei Complementar nº 87/96, ao regulamentar o regime de substituição tributária do ICMS, dispõe em seu art. 10 sobre a restituição do imposto pago antecipadamente quando verificada a não ocorrência ou a ocorrência a menor do fato gerador presumido.
A sistemática normativa da substituição tributária demonstra que a restituição do ICMS-ST pago a maior integra o próprio regime jurídico específico da substituição, não sendo adequada a aplicação do art. 166 do CTN para restringir a legitimidade ativa ao substituto tributário.
No caso descrito, a revendedora Saúde Ltda., na condição de contribuinte substituída e participante da operação cuja base de cálculo efetiva revelou-se inferior à presumida, possui legitimidade para pleitear a restituição da diferença do ICMS-ST recolhido a maior, nos termos da Constituição Federal (art. 150, § 7º) e da LC 87/96 (art. 10).
Assim, a Secretaria da Fazenda não está correta ao afirmar a ilegitimidade ativa da requerente.
Diante do exposto, entendemos que é possível requerer:
1) A anulação da questão, em razão da ambiguidade relevante do enunciado quanto à identificação de substituto e substituído; ou
2) Subsidiariamente, acaso a banca “resista” à anulação, a retificação do gabarito para considerar correta a resposta que afirme não estar correta a Secretaria da Fazenda ao alegar a ilegitimidade ativa da Saúde Ltda., com fundamento no art. 150, § 7º, da CF/88 e no art. 10 da LC 87/96.
Prof. Renata Lima
Caros empresarialistas, como vocês se saíram em nossa prova?
Gostaria de fazer uma observação de um item de nossa prova: na 2 questão, tínhamos uma pergunta que envolvia “pequenas empresas”.
Quanto à letra A, não há o que acrescentar.
Quanto à letra B, não discordamos do gabarito. No entanto, entendemos ser possível a justificativa legal, além do citado pela banca, o parágrafo único do art 1085, CC. Tal observação não altera o conteúdo do gabarito, mas apenas aumenta a possibilidade de justificativa legal do item.
No mais, não há o que contestar.
Espero que tenham feito uma boa prova!
Prof. Paulo Sousa
A questão “2 – A” trata de item de Direito Empresarial, estranho ao conteúdo exigido pela banca na prova de segunda fase de Direito Civil. Por isso, deveria ser anulado o item A da questão 2.
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