Prova comentada Direito Administrativo OAB 42

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Olá, futuro Advogado(a), tudo certo?!

Em 01/12/2024, foi aplicada a prova da primeira fase do XLII Exame da Ordem dos Advogados do Brasil. Assim que encerrada, nosso time de professores elaborou o gabarito extraoficial e analisou o gabarito oficial da FGV, os quais serão apresentados juntamente com a nossa PROVA COMENTADA.

Este material visa a auxiliá-los na aferição das notas, elaboração de eventuais recursos, verificação das chances de avanço para fase discursiva, bem como na revisão do conteúdo cobrado no certame.

Desde já, destacamos que nosso time de professores identificou 3 questões passíveis de recurso e/ou anulação, por apresentar duas ou nenhuma alternativa correta. No tipo de prova comentado, prova BRANCA, trata-se da questão 25, 34 e 43.

De modo complementar, elaboramos também um caderno para nossos seguidores, alunos ou não, observarem os comentários, e comentarem as questões da prova:

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Por fim, vocês poderão acompanhar os eventos e cursos para a fase discursiva, bem como outras novidades envolvendo o Exame de Ordem no nosso canal do Youtube. Inscreva-se e ative as notificações!

QUESTÃO 30. O Município Alfa editou lei, aplicável após sua entrada em vigor, sem caráter retroativo, devidamente regulamentada por decreto, dispondo sobre o número máximo de pavimentos em edificações situadas em determinadas ruas à beira-mar, em bairros da cidade especificados. Cuida-se, pois, de restrição geral, que atinge um número indeterminado de particulares proprietários de imóveis, nos termos indicados pelas normas municipais. Gustavo, em decorrência da aludida determinação ter afetado sua propriedade, procurou você, como advogado(a), para ser informado sobre a modalidade de intervenção praticada pelo Estado. Assinale a opção que indica, corretamente, sua resposta.

a) Trata-se de servidão administrativa, embasada no regular emprego do poder hierárquico, diante da supremacia do interesse público sobre o privado.

b) Trata-se de limitação administrativa, embasada no regular emprego do poder de polícia, haja vista que visa condicionar o exercício do direito de propriedade ao cumprimento de sua função social.

c) Trata-se de requisição administrativa, embasada no regular emprego do poder disciplinar, haja vista que visa disciplinar e compatibilizar o direito de propriedade ao cumprimento de sua função social.

d) Trata-se de desapropriação indireta, embasada no emprego do poder regulamentar, haja vista que reduziu parcialmente o direito de propriedade, diante da supremacia do interesse público sobre o privado.

Comentários

A alternativa correta é a letra B. A questão trata do tema Intervenção do Estado na Propriedade.

De acordo com a doutrina, acerca da Limitação Administrativa: “A limitação administrativa é um ato genérico por meio do qual o poder público impõe a proprietários indeterminados obrigações com o objetivo de fazer com que aquela propriedade atenda à sua função social. Tratam-se, assim, de medidas de caráter geral direcionadas a todos os proprietários daquela determinada região, fundamentadas no poder de polícia do Estado, “gerando para os proprietários obrigações positivas ou negativas, com o fim de condicionar o exercício do direito de propriedade ao bem-estar social” (DI PIETRO). Podem ser instituídas em lei ou regulamento de qualquer ente da Administração e, por constituírem imposições gerais destinadas a propriedades indeterminadas, não ensejam nenhuma indenização por parte do Poder Público em favor dos proprietários. Na generalidade dos casos, a limitação administrativa é gratuita, surgindo o dever de indenizar tão somente em casos de redução do valor econômico do bem. Todavia, o proprietário do bem não fará jus a qualquer direito indenizatório se tiver adquirido o bem após a limitação administrativa já ter sido imposta.” (Direito Administrativo para a 1ª Fase do Exame de Ordem (OAB) – Estratégia OAB, 2024; Cap. 7. Intervenção do Estado na Propriedade – Livro Digital Interativo).

Portanto, no caso hipotético narrado pelo enunciado, percebe-se que se configura uma limitação administrativa, pois há uma restrição geral, que atinge um número indeterminado de particulares proprietários de imóveis, nos termos indicados pelas normas municipais. Tal restrição está embasada no regular emprego do poder de polícia, haja vista que visa condicionar o exercício do direito de propriedade ao cumprimento de sua função social. Logo, a alternativa correta é a letra B. As alternativas A, C e D ficam automaticamente incorretas.

QUESTÃO 31. João Silva, servidor público federal estável, ao assumir cargo efetivo com atribuições atinentes ao controle interno da Administração, constatou que, nos últimos dez anos, foram proferidos numerosos atos administrativos que ensejaram efeitos favoráveis a destinatários de boa-fé. Esses atos continham vícios de legalidade, sendo certo que, em muitos deles, o vício era de forma. Você foi contratado(a) como advogado(a) de Pedro, particular que figura como interessado em um determinado processo administrativo analisado por João Silva. À luz do disposto na Lei n° 9.784/99, assinale a opção que, corretamente, materializa a essência da consultoria jurídica que você, como advogado(a), apresentou a seu cliente Pedro.

a) A eventual anulação dos atos administrativos viciados não precisa de motivação diante dos vícios verificados.

b) Os atos administrativos viciados podem ser revogados, desde que respeitados os direitos adquiridos dos respectivos beneficiários.

c) Os vícios de forma, caso se evidencie que não irão acarretar lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, são passíveis de convalidação.

d) Nos processos analisados por João Silva, os atos administrativos viciados poderão ser invalidados a qualquer tempo, pois não há prazo para o exercício do direito da Administração de anulá-los.

Comentários

A alternativa correta é a letra C. A questão trata do tema Processo Administrativo (Lei 9.784/99).

A alternativa A está incorreta. De acordo com o art. 50, VIII, da Lei 9.784/99: “Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.”

A alternativa B está incorreta. De acordo com art. 53 da Lei 9.784/99, os atos viciados devem ser anulados: “Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.”

A alternativa C está correta. A convalidação é trazida pelo art. 55 da Lei 9.784/99: “Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.”

A alternativa D está incorreta. O prazo é decadencial de 5 anos, conforme art. 54 da Lei 9.784/99: “Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.”

QUESTÃO 32. Em decorrência de uma denúncia anônima, as autoridades competentes da União promoveram investigação e verificaram que Wagner, servidor público federal estável, cometeu infração disciplinar que também é capitulada como crime contra a Administração Pública. Em razão disso, de forma motivada, foi instaurado o respectivo processo administrativo disciplinar que, após exceder o prazo para a sua conclusão, sem prejuízo para a defesa, resultou na sua demissão. Wagner não se conforma com a mencionada penalidade, pois acredita na existência de vícios que fulminam o aludido processo administrativo disciplinar. Ainda, os fatos ocorreram seis anos antes da sua instauração, razão pela qual Wagner procurou você, como advogado(a). Você apurou que a Administração tomou conhecimento dos fatos três anos antes da instauração do processo administrativo disciplinar e que o respectivo crime estaria sujeito ao prazo prescricional de oito anos na esfera penal. Sobre a penalidade aplicada, assinale a opção que apresenta a orientação correta.

a) Os prazos de prescrição da lei penal devem ser aplicados às infrações disciplinares capituladas como crime.

b) O excesso de prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar, por si só, enseja a nulidade da penalidade, mesmo que não tenha havido prejuízo para a defesa.

c) A penalidade aplicada é nula, na medida em que o processo administrativo disciplinar não poderia ser instaurado após a investigação levada a efeito em razão de denúncia anônima.

d) O exercício da pretensão disciplinar está fulminado pela prescrição, pois transcorreram mais de cinco anos entre a ocorrência do fato e a instauração do respectivo processo administrativo disciplinar.

Comentários

A alternativa correta é a letra A. A questão trata do tema Processo Administrativo Disciplinar.

A alternativa A está correta. De acordo com art. 142, § 2º, da Lei 8.112/90: “§ 2º Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime.”

A alternativa B está incorreta. De acordo com enunciado da Súmula 592 do STJ: “O excesso de prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar só causa nulidade se houver demonstração de prejuízo à defesa.”

A alternativa C está incorreta. De acordo com enunciado da Súmula 611 do STJ: “Desde que devidamente motivada e com amparo em investigação ou sindicância, é permitida a instauração de processo administrativo disciplinar com base em denúncia anônima, em face do poder-dever de autotutela imposto à Administração.” (STJ. 1ª Seção. Aprovada em 09/05/2018, DJe 14/05/2018).

A alternativa D está incorreta. O prazo de prescrição não começa a correr da ocorrência do fato, mas sim da data em que se tornou conhecido. É o que determina art. 142, § 1º, da Lei 8.112/90: “§ 1º O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.”

QUESTÃO 33. Diante da divulgação de uma notícia veiculando a intenção do Município Beta em formalizar uma concessão administrativa para a realização de certo serviço indivisível, que envolve a realização de obras de infraestrutura para sua materialização, os representantes da sociedade empresária Astuciosa ficaram entusiasmados em participar da respectiva licitação. Em razão disso, procuraram você, como advogada(o), para esclarecer as peculiaridades da respectiva avença. Sobre o contrato, assinale a opção que apresenta, corretamente, a orientação jurídica prestada.

a) Não pode ter prazo de vigência inferior a cinco anos, nem superior a trinta e cinco anos, incluindo eventual prorrogação.

b) Envolve a contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários.

c) Independe da criação de sociedade de propósito específico antes de sua celebração, para fins de implantação e gestão do objeto da parceria.

d) Não pode prever a repartição de riscos entre as partes, especialmente em relação a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária.

Comentários

A alternativa correta é a letra A.

A alternativa A está correta. Conforme art. 5º, I, da Lei 11.079/2004: “Art. 5º As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever: I – o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação;”.

A alternativa B está incorreta. Conforme enunciado, trata-se de uma concessão administrativa. No entanto, a modalidade de concessão que enseja contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, é a concessão patrocinada, conforme art. 2º, § 1º, da Lei 11.079/2004: “§ 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.”

A alternativa C está incorreta. Conforme art. 9º da Lei 11.079/2004: “Art. 9º Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.”

A alternativa D está incorreta. Conforme art. 4º, VI, da Lei 11.079/2004: “Art. 4º Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes: VI – repartição objetiva de riscos entre as partes;”.

QUESTÃO 34. Após o devido procedimento licitatório, foi formalizado com a sociedade empresária Esperta determinado contrato de prestação de serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra, sendo certo que, no curso de contrato, a contratada, ou seja, a sociedade Esperta, inadimpliu com diversos encargos previdenciários e trabalhistas, decorrentes da aludida avença. Em razão disso, a Administração contratante consultou a respectiva assessoria jurídica para dirimir as dúvidas atinentes à responsabilização do Poder Público e/ou as condutas que poderiam ser adotadas na situação descrita, à luz do disposto na Lei nº 14.133/2021. Assinale a opção que apresenta a informação correta a ser prestada pela assessoria jurídica.

a) Somente a Administração Pública será objetivamente responsável pelos encargos trabalhistas e previdenciários resultantes da mencionada inexecução do contrato.

b) Com relação aos encargos previdenciários, a responsabilização da Administração é subsidiária, desde que comprovada a falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado,

c) A fiscalização por parte da Administração contratante exime o contratado de responsabilidade, tanto com relação aos encargos trabalhistas quanto no que concerne aos previdenciários.

d) A Administração contratante, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, em caso de inadimplemento, efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas, que serão deduzidas do pagamento devido ao contratado.

Comentários

A alternativa correta é a letra D. A questão trata do tema Contratos, mais precisamente sobre a responsabilidade da Administração na execução dos contratos.

A alternativa A está incorreta. Estas são responsabilidades do contratado, conforme art. 121, caput, da Lei 14.133/2021: “Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.”

A alternativa B apesar de considerada incorreta pela banca, gera controvérsias. Se tomarmos por base a letra fria da Lei 14.133/2021, de fato, a responsabilização pelos encargos previdenciários é solidária. Conforme art. 121, § 2º, da Lei 14.133/2021: “§ 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado.” No entanto, a jurisprudência consolidada do STF e do TST determinam que a responsabilidade da Administração será subsidiária. Vejamos tese firmada pelo STF: “(…) 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”.”. Vejamos, ainda, o entendimento do TST: “RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ARTIGO 71 DA LEI 8.666/93. CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. CULPA IN VIGILANDO NÃO EVIDENCIADA. MERO INADIMPLEMENTO. Em que pese o reconhecimento da constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93, pelo Supremo Tribunal Federal (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/2010), não foi afastada, in totum, pela excelsa Corte, a responsabilidade subsidiária das entidades estatais, tomadoras de serviços, pela fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo. Subsiste tal responsabilidade quando existente sua culpa in vigilando, observada a partir da análise fática da conduta específica da Administração Pública. No caso concreto, o Regional embasou a condenação subsidiária apenas no mero inadimplemento, razão por que não há falar em responsabilidade subsidiária. Recurso de revista conhecido e provido”. (RR-11437-84.2022.5.15.0079, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 29/11/2024). Tomando por base o mesmo dispositivo legal (art. 121, § 2º, da Lei 14.133/2021), a alternativa C está incorreta. A fiscalização por parte da Administração contratante não exime o contratado de responsabilidade.

A alternativa D está correta. Conforme art. 121, § 3º, IV, da Lei 14.133/2021: “Art. 121. (…) § 3º Nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas: IV – em caso de inadimplemento, efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas, que serão deduzidas do pagamento devido ao contratado;”.