Aconteceu no domingo (9), a 1ª fase do XXXVIII Exame de Ordem. A equipe do Estratégia OAB fez uma excelente correção e identificou questões que vocês, candidatos, podem entrar com recursos.
Se você não concorda com a correção feita pela banca, poderá sustentar a modificação da avaliação com a nossa ajuda.
Abaixo elencamos as questões que podem ter recursos interpostos e destacamos o motivo. Confira:
Recursos XXXVIII Exame
QUESTÃO 17 (caderno de prova AZUL) DIREITOS HUMANOS
Professora Géssica Ehle
Numa acirrada disputa eleitoral pelo governo municipal de sua cidade, o prefeito atual e candidato à reeleição, divulgou, por meio do site-da Prefeitura, informações inexatas e ofensivas contra o candidato da oposição.
Esse candidato o (a) procurou, por saber de sua atuação como advogado (a) em defesa dos Direitos Humanos, e disse que, amparado na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, queria o direito de resposta na rádio local.
Sobre a hipótese narrada, cabe a você esclarecer que a Convenção assegura
(A) plenamente o direito à reposta, que deve ocorrer no órgão de difusão da escolha do ofendido.
(B) o direito de resposta e determina que ele aconteça no órgão de difusão que tenha a capacidade de alcançar o maior número de pessoas.
(C) o direito à resposta e determina que ela deve ser feita no mesmo órgão de difusão em que ocorreu a divulgação das informações inexatas e ofensivas.
(D) o direito de resposta, mas estabelece como condição a apreciação judicial e o encerramento da lide em última instância.
Gabarito: C
A presente questão apresenta duplo gabarito, uma vez que a alternativa D também está correta.
O enunciado da questão diz respeito ao direito de resposta. Determinado candidato à cargo político busca, amparado na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, o direito de se defender de informações inexatas e ofensivas.
A alternativa C está correta e fora trazida como gabarito da questão, fato do qual não se discorda totalmente, uma vez que o artigo 14 da CADH admite que o direito de resposta, ou pedido de sua retificação, deve ser exercido pelo mesmo órgão de difusão.
Contudo, a alternativa D também está correta, pois estabelece que, para a Convenção assegura o direito de resposta, mas para que o candidato possa exercê-lo na esfera internacional, deverá ser esgotada a via interna, ou seja, deverá ser promovida ação e exauridas as possibilidades de recursos. Nos termos da Convenção, o artigo 2 impõe aos Estados o dever de adotar disposições de direito interno que sejam capazes de assegurar os direitos e as liberdades amparados pela Convenção.
Nesse sentido, vemos que o artigo 14 estabelece, in verbis:
Artigo 14. Direito de retificação ou resposta. 1.Toda pessoa atingida por informações inexatas ou ofensivas emitidas em seu prejuízo por meios de difusão legalmente regulamentados e que se dirijam ao público em geral, tem direito a fazer, pelo mesmo órgão de difusão, sua retificação ou resposta, nas condições que estabeleça a lei. 2. Em nenhum caso a retificação ou a resposta eximirão das outras responsabilidades legais em que se houver incorrido.
Artigo 2. Dever de adotar disposições de direito interno. Se o exercício dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1 ainda não estiver garantido por disposições legislativas ou de outra natureza, os Estados Partes comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as disposições desta Convenção, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos tais direitos e liberdades.
Destaca-se, pois, que o artigo 14 menciona o direito de resposta ou retificação pelo mesmo órgão de difusão e respeitadas as condições que estabeleça a lei. Enquanto que o artigo 2 cria o dever de prestação do Direito ao caso concreto vinculado aos Estados Partes, ou seja, impõe a apreciação da lide pelo direito doméstico.
Observa-se, ainda, que o artigo 46, da Convenção, enuncia 4 (quatro) requisitos de admissibilidade das petições e comunicações para que sejam admitidas pela Comissão. São eles:
Artigo 46 – Para que uma petição ou comunicação apresentada de acordo com os artigos 44 ou 45 seja admitida pela Comissão, será necessário:
a) que hajam sido interpostos e esgotados os recursos da jurisdição interna, de acordo com os princípios de Direito Internacional geralmente reconhecidos;
b) que seja apresentada dentro do prazo de seis meses, a partir da data em que o presumido prejudicado em seus direitos tenha sido notificado da decisão definitiva;
c) que a matéria da petição ou comunicação não esteja pendente de outro processo de solução internacional; e
d) que, no caso do artigo 44, a petição contenha o nome, a nacionalidade, a profissão, o domicílio e a assinatura da pessoa ou pessoas ou do representante legal da entidade que submeter a petição.
2. As disposições das alíneas “a” e “b” do inciso 1 deste artigo não se aplicarão quando:
a) não existir, na legislação interna do Estado de que se tratar, o devido processo legal para a proteção do direito ou direitos que se alegue tenham sido violados;
b) não se houver permitido ao presumido prejudicado em seus direitos o acesso aos recursos da jurisdição interna, ou houver sido ele impedido de esgotá-los; e
c) houver demora injustificada na decisão sobre os mencionados recursos.
Vê-se, que o dispositivo menciona, em seu item 2, que a exigência de esgotamento das vias internas só não ocorrerá nas situações listadas, de modo que nenhuma delas restou demonstrada pelo enunciado da questão.
Dito de outro modo, o candidato não poderia alegar inexistência da legislação interna, negativa de acesso aos recursos da jurisdição interna, ou que haja atraso injustificado na decisão sobre os mencionados recursos, uma vez que sequer ingressou com ação seu pedido junto à jurisdição interna.
Nesse mesmo sentido, leciona Flávia Piovesan, que “se deve dar ao Estado a oportunidade de reparar um suposto dano no âmbito de seu próprio ordenamento jurídico interno, antes que se possa invocar sua responsabilidade internacional”. Esse dispositivo, portanto, coaduna com a ideia de atuação subsidiária da proteção internacional dos Direitos Humanos.
A fim de corroborar tal alternativa, temos jurisprudência do STF, in verbis:
32. A Corte já decidiu que o artigo 14.1 estabelece Art. 14 o direito de retificação ou resposta e que a expressão “nas condições estabelecidas pela lei” se refere a diversas condições relacionadas ao exercício desse direito. Portanto, esta frase diz respeito à eficácia desse direito na ordem interna, mas não à sua criação, existência ou exigibilidade internacional. Assim sendo, vale a pena referir-se ao disposto no artigo 2º, pois trata do dever dos Estados-Partes de “adotar […] as medidas legislativas ou outras que sejam necessárias para efetivar tais direitos e liberdades”. Se os artigos 14.1, 1.1 e 2 da Convenção forem lidos em conjunto, qualquer Estado-Parte que ainda não tenha garantido o livre e pleno exercício do direito de retificação ou resposta está obrigado a alcançar esse resultado […].
O trecho da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal indica que o Estado tem o dever de “garantido o livre e pleno exercício do direito de retificação ou resposta” e estará “está obrigado a alcançar esse resultado”. Tal premissa não foi respeitada, de acordo com o comando da questão elaborada pelo examinador, uma vez que o candidato deseja, amparado pela Convenção, ingressar na jurisdição internacional sem sequer ter buscado o gozo de seu direito de resposta junto ao ordenamento interno.
Requer-se, pois, a ANULAÇÃO da questão de número 17 (caderno de prova azul) por DUPLICIDADE DE GABARITO.
QUESTÃO 4 (Caderno de prova azul) ÉTICA PROFISSIONAL
Professor Edilton Cardoso
Uma sociedade de advogados decidiu patrocinar a realização de um evento, sob o formato de um congresso, em certo hotel de lazer do tipo “resort”, que conta com área de conferências, com o explícito fim de publicidade de suas atividades profissionais.
Considerando a forma de publicidade escolhida, assinale a afirmativa correta.
(A) Não é autorizada, independentemente de quem seja o público convidado para o evento, tendo em vista o local escolhido. Todavia, se o congresso fosse realizado em local diverso do hotel selecionado, seria admitido o seu patrocínio como meio de publicidade.
(B) É admitida, desde que os participantes sejam apenas integrantes da sociedade de advogados, funcionários ou clientes.
(C) É autorizada, sendo admitida a participação de clientes da sociedade de advogados e de interessados do meio jurídico.
(D) não é autorizada, independentemente de quem seja o público convidado para o evento, ou do local onde realizado.
O gabarito preliminar da FGV apontou como alternativa correta a letra C.
Contudo, entendemos que a letra D é a que melhor atende aos elementos trazidos no enunciado da questão. Isto porque, nos termos do artigo 39, do CED, a publicidade profissional deve sempre ter como base os princípios norteadores da moderação, discrição e meramente informativa, vejamos:
Art. 39. A publicidade profissional do advogado tem caráter meramente informativo e deve primar pela discrição e sobriedade, não podendo configurar captação de clientela ou mercantilização da profissão.
Ainda, há que se considerar que os Advogados(as) e as Sociedades de Advogados(as) estão permitidos a fazer publicidade de seus serviços jurídicos através do patrocínio de eventos, no entanto, o artigo 45, do CED, estabelece expressamente que devem ser eventos de caráter científico ou cultural, o que não é o caso trazido no enunciado da questão, vejamos:
Art. 45. São admissíveis como formas de publicidade o patrocínio de eventos ou publicações de caráter científico ou cultural, assim como a divulgação de boletins, por meio físico ou eletrônico, sobre matéria cultural de interesse dos advogados, desde que sua circulação fique adstrita a clientes e a interessados do meio jurídico
Nesse sentido, entendemos que a alternativa apontada como correta pela banca da FGV (letra C), não se revela a mais correta, mas a letra D, uma vez que o enunciado da questão trouxe a expressa informação de que o patrocínio de evento pela sociedade de advogado tinha como “explícito fim de publicidade de suas atividades profissionais”.
Portanto, para manter a coerência com os termos do CED, acreditamos que deve ser declarada como alternativa correta a letra D.
QUESTÃO 05 (Caderno de prova azul) ÉTICA PROFISSIONAL
Professor Edilton Cardoso
A medida cautelar de busca e apreensão a ser cumprida no escritório do advogado José foi regularmente deferida, por Juízo competente. Considerou o magistrado que havia nos autos indícios de autoria e materialidade da prática de crime por José, juntamente com um cliente seu, de nome Oswaldo.
Quanto à situação hipotética narrada, assinale a afirmativa correta.
A) É dever do representante da OAB presente ao ato, durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão, impedir que documentos referentes a outros processos em face de Oswaldo, não relacionados ao objeto da investigação que ensejou a cautelar, sejam retirados do escritório, exceto se o volume ou natureza dos objetos impedirem o resguardo do sigilo através da cadeia de custódia.
B) A análise dos documentos apreendidos deve ser feita mediante comunicação prévia ao Conselho Federal da OAB, com antecedência mínima e impreterível de 48 horas.
C) Caso seja essencial à sua defesa no processo criminal, é admitido que José efetue colaboração premiada em face de Oswaldo, desde que haja confirmação das imputações por outros meios de prova.
D) É direito de José estar presente na ocasião designada para análise do conteúdo dos documentos apreendidos, quando do cumprimento do mandado de busca e apreensão.
O gabarito preliminar da FGV apontou como alternativa correta a letra D. Contudo, entendemos que a letra A também se revela correta.
Isto porque, a letra A contém todos os elementos necessários para o cumprimento da medida cautelar de busca e apreensão definidos e trazidos nos §6º-C e §6º-D, ambos do artigo 7º, do EAOAB, quais sejam: a presença do representante da OAB, o dever de zelo pelo cumprimento da investigação, o impedimento de acesso a documentos ou outros elementos não relacionados à investigação e de outros processos, bem como no caso de inviabilidade de separação dos documentos, a preservação do sigilo do conteúdo, vejamos:
Art. 7º, § 6º-C. O representante da OAB referido no § 6º deste artigo tem o direito a ser respeitado pelos agentes responsáveis pelo cumprimento do mandado de busca e apreensão, sob pena de abuso de autoridade, e o dever de zelar pelo fiel cumprimento do objeto da investigação, bem como de impedir que documentos, mídias e objetos não relacionados à investigação, especialmente de outros processos do mesmo cliente ou de outros clientes que não sejam pertinentes à persecução penal, sejam analisados, fotografados, filmados, retirados ou apreendidos do escritório de advocacia.
Art. 7º, § 6º-D. No caso de inviabilidade técnica quanto à segregação da documentação, da mídia ou dos objetos não relacionados à investigação, em razão da sua natureza ou volume, no momento da execução da decisão judicial de apreensão ou de retirada do material, a cadeia de custódia preservará o sigilo do seu conteúdo, assegurada a presença do representante da OAB, nos termos dos §§ 6º-F e 6º-G deste artigo
Nesse sentido, entendemos pela anulação dessa questão, uma vez que existem 02 alternativas corretas, letra A e letra D.
QUESTÃO 68 (Caderno de prova azul) DIREITO PROCESSUAL PENAL
Professor Ivan Marques
A questão 68 possui duas respostas corretas e deve ser anulada.
Questão 68. João dirigia seu veículo, um Porsche Cayenne ano 2015, por uma rodovia…
O gabarito preliminar da FGV apontou como alternativa correta a letra A:
- A circunstância de o acusado ter adquirido o bem por preço muito inferior ao valor de mercado configura indício da prática de receptação.
Porém, a alternativa C também está correta, nos termos do Informativo 513 do STJ:
(C) A comprovação da materialidade do delito de uso de documento falso prescinde de produção de prova pericial.
Veja o conteúdo do julgado do STJ publicado no Informativo 513:
Origem: STJ – Informativo: 553
Ementa Oficial
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. PERÍCIA NÃO REQUERIDA NA FASE INSTRUTÓRIA. CONDENAÇÃO LASTREADA EM PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL E NA CONFISSÃO DO ACUSADO. INEXISTÊNCIA DE PEDIDO DE PERÍCIA NA FASE INSTRUTÓRIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. Este Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio previsto no ordenamento jurídico. Contudo, nos casos de flagrante ilegalidade, a ordem poderá ser concedida de ofício.
2. O crime de uso de documento falso (art. 304 do Código Penal) se consuma com a simples utilização de documento comprovadamente falso, dada a sua natureza de delito formal.
3. A condenação, na hipótese, está lastreada na prova documental, testemunhal e na confissão do acusado; dessa forma, nos termos da orientação desta Corte, inexistindo prévia manifestação da defesa no sentido da necessidade de realização de exame pericial na fase instrutória, não se vislumbra qualquer ilegalidade na condenação do paciente pelo delito previsto no artigo 304 do Código Penal fundamentada em documentos e testemunhos constantes do processo.
(HC 133.813/RJ, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe de 02/08/2010 e HC 149.812/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe 21/11/2011).
4. Habeas Corpus não conhecido.
(HC 307.586/SE, Rel. Ministro WALTER DE ALMEIDA GUILHERME (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), QUINTA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 03/12/2014)
Novamente a FGV contraria entendimento pacífico do STJ, como fez na primeira fase do Exame 37 e a questão, naquela oportunidade, foi anulada.
Para manter a coerência, acreditamos na anulação dessa questão, pois uma prova objetiva não pode ter duas alternativas corretas.
QUESTÃO 46. DIREITO DO CONSUMIDOR
Diego ofereceu papinha industrializada para seu filho que apresentou sintomas de diarreia e vômito algumas horas depois.
Ao observar a data de validade do produto, identificou que estava vencida. O produto havia sido adquirido naquela manhã na padaria vizinha e, ao retornar ao local, observou que os demais potinhos de papinha disponíveis na prateleira estavam com a data de validade adequada para o consumo.
Indagando o comerciante, Diego foi informado de que os produtos estavam na mesma caixa lacrada enviada pelo fabricante naquela manhã e alegou que também foi vítima de tal erro do fabricante.
Embora se conformasse e lamentasse a infelicidade de ter adquirido justamente o pote com data vencida, Diego procurou você como advogado (a) para saber se alguma providência jurídica poderia ser tomada.
Diante desses fatos, assinale a opção correta.
a) O comerciante não responde pelo evento danoso na medida em que também foi prejudicado ao receber do fabricante o produto com a data de validade expirada.
b) Cuida-se de vício da segurança do produto, respondendo o comerciante objetivamente por ter disponibilizado o produto para venda, podendo ainda o fabricante ser responsabilizado, não podendo alegar culpa de terceiro.
c) Incide excludente de responsabilidade do fabricante e do comerciante por culpa da vítima que não observou o prazo de validade antes de consumir o produto.
d) Cuida-se de responsabilidade objetiva do fabricante de produto, recaindo sobre o comerciante a responsabilidade subsidiária.
Comentários
A alternativa apontada como correta pela banca examinadora foi a letra B. Contudo, a alternativa correta é letra D.
A questão aborda a responsabilidade do fornecedor diante de um fato do produto.
Na situação narrada, o produto estava com data de validade expirada, tendo sido consumido por uma criança, causando-lhe alguns sintomas de saúde. O caso representa, assim, um vício na segurança apto a configurar fato do produto, na forma do art. 12, §1º, do CDC:
Art. 12. (…)
§ 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I – sua apresentação;
II – o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III – a época em que foi colocado em circulação.
A responsabilidade pelo fato do produto está regulada no CDC pelo artigo 12:
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
Logo, o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador irão responder pela reparação do acidente de consumo ocorrido com seus produtos independente da existência de culpa.
Houve uma especificação dos fornecedores e, consequentemente, concluímos que cada um responderá, a princípio e individualmente, pelos danos a que der causa. Isto significa dizer que: o fabricante responde pelo que fabricou; o produtor, pelo que produziu; o construtor, pelo que construiu; e o importador, pelo que importou.
Como o caput do artigo 12 não dispõe sobre o fornecedor, mas elenca aquelas pessoas que seriam responsáveis pelo fato do produto, a doutrina se consolidou no sentido de que o comerciante não deve ser incluído neste rol.
A responsabilidade civil do comerciante é regulada especificamente pelo artigo 13, do CDC, que assim estabelece:
Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando:
I – o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados;
II – o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador;
III – não conservar adequadamente os produtos perecíveis.
Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso.
Segundo Sergio Cavalieri Filho (CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor, p. 297), o
“comerciante foi excluído em via principal porque ele, nas relações de consumo em massa, não tem nenhum controle sobre a segurança e qualidade das mercadorias. Recebe os produtos fechados, embalados, enlatados, como ocorre, por exemplo, nos super e hipermercados, nas grandes lojas de departamentos e drogarias, e assim os transfere aos consumidores. Em suma, o comerciante não tem poder para alterar nem controlar técnicas de fabricação e produção”
Assim, o comerciante apenas responderá pelo fato do produto nestas hipóteses e de forma subsidiária. É nesse sentido a doutrina majoritária, e por todos, citamos Bruno Miragem:
“O caput do artigo 13 (‘O comerciante é igualmente responsável…’) induz a pensar-se trata a hipótese de responsabilidade solidária. Todavia, as hipóteses estabelecidas nos incisos I e II da norma, fazendo referência à circunstância de que os responsáveis não possam ser identificados, seja porque esta identificação não exista, seja porque é obscura ou insuficiente, determina a responsabilidade em questão como espécie de responsabilidade subsidiária ou supletiva. Ocorrendo, todavia, qualquer das hipóteses do artigo 13, ele passa a integrar, em conjunto — e portanto, solidariamente — com os demais responsáveis indicados no artigo 12 do CDC — o rol de fornecedores que poderão ser demandados pelo consumidor.
Sobre o tema, aliás, o STJ julgou situação idêntica à narrada, e decidiu:
“Direito do consumidor. Recurso especial. Ação de indenização por danos morais e materiais. Consumo de produto colocado em circulação quando seu prazo de validade já havia transcorrido. “Arrozina Tradicional” vencida que foi consumida por bebês que tinham apenas três meses de vida, causando-lhes gastroenterite aguda. Vício de segurança. Responsabilidade do fabricante. Possibilidade. Comerciante que não pode ser tido como terceiro estranho à relação de consumo. Não configuração de culpa exclusiva de terceiro. – Produto alimentício destinado especificamente para bebês exposto em gôndola de supermercado, com o prazo de validade vencido, que coloca em risco a saúde de bebês com apenas três meses de vida, causando-lhe gastroenterite aguda, enseja a responsabilização por fato do produto, ante a existência de vício de segurança previsto no art. 12 do CDC. – O comerciante e o fabricante estão inseridos no âmbito da cadeia de produção e distribuição, razão pela qual não podem ser tidos como terceiros estranhos à relação de consumo. – A eventual configuração da culpa do comerciante que coloca à venda produto com prazo de validade vencido não tem o condão de afastar o direito de o consumidor propor ação de reparação pelos danos resultantes da ingestão da mercadoria estragada em face do fabricante. Recurso especial não provido.” (REsp 980.860/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ª T., DJe 2-6-2009).
Vê-se, assim, que o STJ não entendeu nem mesmo pela responsabilidade solidária do comerciante, que dirá direta, como afirma a alternativa B. Ao contrário, na análise do caso concreto, foi fixada a responsabilidade direta do fabricante, apontando que o comerciante não pode ser considerado terceiro nessa relação jurídica, de modo que sua culpa excluísse a do fabricante.
A questão enfrentada pelo STJ foi: o fabricante deve ser responsabilizado. Isso não significa que o comerciante é responsável solidário.
Logo, o gabarito dado como correto pela banca examinadora, que aponta para a responsabilidade solidária do comerciante não tem qualquer respaldo legal, doutrinário ou jurisprudencial.
Por outro lado, o julgado acima está condizente com o descrito na alternativa D.
Além disso, segundo a doutrina, e na forma dos arts. 12 e 13 do CDC, a responsabilidade pela disponibilização do produto com prazo de validade vencido será do fabricante, respondendo o comerciante apenas subsidiariamente.
Gabarito Extraoficial OAB XXXVIII Exame
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