Você sabia que os dados nos mostram que o encerramento das empresas no Brasil, em seu primeiro ano, é algo em torno de 25% (vinte e cinco por cento)? E, esse número sobe para 60% (sessenta por cento) se considerarmos os primeiros 05 (cinco) anos de atividade! É um número realmente alarmante, as causas são muitas, mas queremos aqui nos ater ao principal motivo para esse fechamento: a quebra da empresa, a falência!
A título de curiosidade, o próprio Código Comercial de 1850 (que ainda vigora na parte relativa ao Comércio Marítimo), trata do tema sob a nomenclatura “Da Quebra”.
Reforma na lei
Voltando para a atualidade, a lei que rege o assunto, é a Lei nº 11.101/05. Esse é o escopo legislativo objeto da análise. Essa legislação sofreu uma reforma profunda, em nosso ano da pandemia, o ano de 2020, quando houve a edição da Lei nº 14.112/20 alterando e atualizando os dispositivos daquela.
E qual foi o motivo dessa reforma? Para que uma empresa não incorra em falência, que significa sua morte irremediável, ela pode tentar lançar mão do instituto da recuperação, seja no molde judicial ou extrajudicial.
No referido fatídico ano de 2020, por volta de agosto, o IBGE já nos trazia a estatística do fechamento de quase 1 milhões de empresas decorrentes da pandemia. Com isso, nosso Poder Legislativo viu-se na seguinte situação: ou se agilizava e se simplificava o instituto da recuperação, ou ainda mais empresas encerrariam suas atividades. As mudanças adiantaram? Isso será tema para um outro momento.
Principais diferenças
O cerne aqui é tratarmos da falência e da recuperação e de maneiras para você não confundi-las. Vamos lá, então…
- Como se faz? A falência é sempre decretada pelo juiz, é sempre um procedimento judicial; a recuperação pode ser feita toda perante o judiciário (recuperação judicial) ou fora dele (recuperação extrajudicial) (art. 1º).
- Como ficam as atividades empresariais? Na falência as atividades da empresa serão encerradas. Se o juiz autorizar, ela pode até continuar suas atividades por um tempo (continuação provisória das atividades, mas é algo temporário); na recuperação, a empresa continua suas atividades sob fiscalização, mas ela não irá “fechar” necessariamente.
- E os credores? Na falência, existe uma ordem rígida para pagamento dos mesmos, sendo eles extraconcursais e concursais (arts. 83 e 84); na recuperação, não. Nela, a empresa, através de seus representantes, vai negociando com seus credores com mais liberdade, salvo algumas proibições legais (exemplo: o fisco não entra nessa negociação).
4. Sobre o administrador judicial: tanto na falência como na recuperação judicial (RJ), há a figura do administrador judicial (AJ), braço direito e braço esquerdo do magistrado, por isso, cargo de sua livre nomeação (art. 21). No entanto, há diferença básica em ambos os casos: na falência, o administrador da empresa é afastado e o AJ faz às suas vezes; na RJ, o administrador da empresa é mantido, mas atua sob fiscalização do AJ; na extrajudicial, não há AJ.
5. Quantidade de vezes: a empresa só tem a falência decretada uma única vez, pois será seu fim, como já dito. Contudo, ela tem direito a pedir várias RJs durante sua existência, basta que se observe o prazo de carência de 05 anos previsto em nossa lei, art. 48, II (a partir da concessão da RJ, pode-se pedir outra num prazo de 05 anos).
6. Legitimidade ativa: a falência, normalmente, é requerida por credor (o art. 97 e seus incisos trazem outras possibilidades de autores), nesse caso, a empresa é a parte ré. Consequentemente, tem direito a resposta que, na maioria da vezes, dá-se sob o modo de contestação; a RJ é requerida sempre pela própria empresa recuperanda e não há parte ré. Sendo assim, não há contestação, réplica…
7. Decisão final: a falência, com suas peculiaridades, é um processo “normal”, decidido somente pelo magistrado, como o Processo Civil em geral. A RJ tem total atipicidade: é o único processo do Brasil que, em regra, não é o juiz quem decide, mas sim os credores.
Principais semelhanças
A despeito dessas diferenças, também temos algumas principais semelhanças que merecem destaque, tratadas agora.
- Foro competente: o foro competente quando houver matriz e filiais será o foro do principal estabelecimento, ou seja, aquele no qual a empresa tenha a maior movimentação financeira (art. 3º).
- Órgãos: tanto na falência como na RJ, temos atuação do juiz, promotor, AJ e os órgãos coletivos, quais sejam, Assembleia Geral de Credores (órgão de existência obrigatória) e Comitê de Credores (órgão facultativo).
- Realização do ativo: em ambos os procedimentos, para que sejam vendidos bens para pagamento dos credores, existe o fenômeno que se chama de realização do ativo (art. 139).
- Dos credores: a nomenclatura dos credores existentes em ambos é a mesma, de modo exemplificativo, a exemplo dos credores trabalhistas, quirografários, subordinados, acidentários, dentre outros;
- Prazos legais: os prazos constantes da lei são prazos de direito material, ou seja, em dias corridos.
Enfim, pelo visto, temos muitas diferenças e semelhanças nos assuntos aqui tratados. A importância do que estamos falando é enorme, pois é um dos assuntos preferidos de nossa prova de OAB!
Um abraço, prof. Renata Lima.
#empresarialsemmedo
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