Olá, Turma de Constitucionalistas!
Tudo certinho?
Realizamos a 2ª fase do XXXV Exame OAB. No geral, tivemos uma prova de bom nível técnico.
Na peça processual tivemos a cobrança de um Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI. Uma boa peça prático-profissional em que a banca deixou claro os elementos de sua composição. (falaremos logo a seguir)
Com relação às questões discursivas, gostei dos temas abordados. Questões boas, bem elaboradas. A seguir, apresento alguns comentários acerca do gabarito preliminar apresentado pela FGV.
Vamos lá?
Comentários da 2ª fase do XXXV Exame OAB: Gabarito Preliminar Direito Constitucional
(…)
Enunciado – Peça Profissional
O Estado Alfa, com o declarado objetivo de uniformizar a atividade e zelar pela qualidade do serviço de transporte coletivo municipal, de modo a proteger os interesses do consumidor, promulgou a Lei nº XX, que entrará em vigor dentro de 30 (trinta) dias.
De acordo com o Art. 1º desse diploma normativo, o serviço de transporte coletivo municipal prestado em cada Município situado no território do Estado deverá atender ao extenso rol de especificações previstas nos incisos desse preceito, que variavam desde o tamanho e o conforto dos veículos até o número mínimo de linhas e de veículos em circulação nos finais de semana.
O Art. 2º dispôs sobre as normas gerais para a licitação do serviço, que poderiam ser suplementadas pelos Municípios, de modo a atender às peculiaridades locais.
Por fim, o Art. 3º determinou que o Art. 1º da Lei nº XX deveria ser imediatamente aplicado aos contratos de concessão em curso, realizando-se as adaptações que se fizessem necessárias na prestação do serviço.
O Partido Político Beta, com representação na Câmara dos Deputados e que defende fortemente o liberalismo econômico, fez severas críticas à Lei estadual nº XX, pois, ao seu ver, além de ser flagrantemente inconstitucional, a sua implementação poderia levar à ruína econômica das sociedades empresárias que se dedicam à exploração dessa atividade, que teriam seus custos potencializados e seriam obrigadas a paralisar o seu funcionamento.
Com isso, o efeito seria contrário àquele preconizado pelos idealizadores da lei, pois o usuário do serviço, ao invés de ser beneficiado, seria severamente prejudicado. Considerando a narrativa acima, na condição de advogado(a) do Partido Político Beta, elabore a peça processual cabível de controle concentrado de constitucionalidade, de modo que seja realizado o cotejo da Lei estadual nº XX com a Constituição da República, perante o órgão constitucional diretamente incumbido de sua guarda. (Valor: 5,00).
Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.
Resposta – Peça Profissional
A peça processual cabível é um Ação Direita de Inconstitucionalidade.
Cabimento: Art. 102, I, a da CRFB/88 e art. 1º da Lei 9.868/99.
Endereçamento:A petição deve ser endereçada ao Supremo Tribunal Federal.
Estrutura da peça:
I – DO OBJETO DA AÇÃO
O objeto da presente ação direta de inconstitucionalidade é impugnar os artigos 1º a 3º da lei estadual XX que violou a Constituição Federal. O ato normativo foi editado com o concurso do Governador e da Assembleia Legislativa do Estado Alfa.
X
II – DA LEGITIMIDADE
Nos termos do art. 103, VIII, da CRFB/88, o Partido Político Beta possui legitimidade para propor Ação Direta de Inconstitucionalidade. Nesse sentido, não há necessidade de demonstrar pertinência temática, já que é um legitimado universal.
X
III – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS
- Violação à competência do município para dispor sobre o transporte público municipal (art. 30, V, CF);
- Violação à autonomia municipal;
- Trata-se de assunto de interesse local (art. 30, V, CF);
- Violação à competência do município para legislar sobre interesse local (art. 30, I, CF);
- Violação à competência da União para dispor sobre normas de licitação e contratos (art. 22, inciso XXVII);
- Diante dos fundamentos mencionados acima, há uma inconstitucionalidade formal;
- Violação à liberdade econômica (art. 170, caput e parágro único, CF), logo, há inconstitucionalidade material);
- Violação ao art. 5º, inciso XXXVI (ato jurídico perfeito, direito adquirido etc.), logo, há uma inconstitucionalidade material.
OBS: a banca não indicou o fundamento com base no art. 170, caput e parágrafo único, CF. Logo, há possibilidade de recurso para ampliação do gabarito após a disponibilização do gabarito definitivo.
X
IV – DA TUTELA DE URGÊNCIA E DA MEDIDA CAUTELAR
De acordo com art. 102, I, p, da CRFB/88 e art. 10 a 12 da Lei nº 9.868/99, entende ser cabível a medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade.
A fumus boni iuris se caracteriza pelos fundamentos apresentados ao longo desta ação, bem como pela documentação juntada em anexo. Por sua vez, o periculum in mora comprova-se com a urgência na prestação da tutela jurisdicional, haja vista a possibilidade de se concretizar um dano irreparável ou de difícil reparação, pois a aplicação da Lei estadual nº XX pode inviabilizar a continuidade das sociedades empresárias que se dedicam à exploração dessa atividade, já que os seus custos serão potencializados, o que prejudicará o usuário do serviço.
O fundamento é relevante e já existe urgência em obter a tutela jurisdicional, tendo em vista que há violação clara à CRFB/88.
Isto posto, requer a concessão da medida cautelar para suspender a lei impugnada até o julgamento definitivo da ação, em consonância com os referidos dispositivos legais acima mencionados.
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IV – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Diante do exposto, requer a V. Exa:
1) A concessão do pedido cautelar formulado para suspender a norma impugnada, na forma do art. 102, I, p, da CRFB/88 e art. 10 a 12 da Lei nº 9.868/99;
2) Que seja julgado procedente o pedido principal da ação para assim ser declarada a inconstitucionalidade da lei nos termos do art. 102, I, a, CRFB/88 e Lei nº 9868/99;
3) Segue em anexo cópia dos documentos necessários para comprovar a arguição de inconstitucionalidade, nos moldes do parágrafo único, art. 3º, da Lei. 9868/99;
4) Seja ouvido previamente o Procurador Geral da República na forma do art. 103, 1º, CRFB/88 e art. 8º da Lei. 9.868/99;
5) A citação do Advogado Geral da União na forma do art. 103, 3º, CRFB/88 e art. 8º da Lei. 9.868/99;
6) Requer sejam solicitadas informações dos responsáveis pela edição da lei impugnada, a serem prestadas no prazo de trinta dias contados do recebimento do pedido, de acordo com art. 6º, caput e parágrafo único, da Lei nº 9.868/99.
X
Dá-se à causa o valor de R$… para fins procedimentais.
X
Nestes termos, pede deferimento.
X
Local…. e Data…
Advogado
OAB
Questão discursivas
Questão 1 – Enunciado
O Governador do Estado Alfa foi intimado, pelo Tribunal de Justiça local, de acórdão proferido pelo colegiado competente, o qual, com fundamento na isonomia, confirmou sentença de primeiro grau e determinou o reajuste dos vencimentos dos servidores públicos estaduais, com base no índice federal de correção monetária utilizado, por determinação legal, para os servidores federais. À luz da narrativa acima, responda aos questionamentos a seguir.
A) O acórdão do Tribunal de Justiça do Estado Alfa é compatível com a ordem constitucional? (Valor: 0,60)
B) Considerando a ausência de prequestionamento de norma constitucional na instância ordinária, qual é a medida constitucional cabível para que a causa seja submetida à apreciação do Supremo Tribunal Federal? (Valor: 0,65)
Reposta:
A) Não. O acórdão do Tribunal de Justiça do Estado Alfa é incompatível com a ordem constitucional, já que utilizou, para os servidores estaduais, o índice de correção monetária empregado para os servidores federais, o acórdão afrontou a vedação constitucional à vinculação de espécies remuneratórias, de acordo com o drt. 37, inciso XIII, da CRFB/88 e súmula vinculante 42 do STF. Além disso, não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia, com base na súmula vinculante 37 do STF.
OBS: a banca não indicou no padrão de resposta a súmula vinculante 37 e 42. Há possibilidade de recurso para ampliação do gabarito após a disponibilização do gabarito definitivo.
*Fundamento:
Súmula vinculante 42-STF: É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária.
O fundamento exposto na SV 42 já era previsto em uma súmula “comum” do STF, a súmula 681 do STF (de 24/09/2003) e que tem a mesma redação.
Art. 37, XIII da CRFB/88 – é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público.
Súmula vinculante 37-STF: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.
B) Diante do descumprimento do disposto na súmula vinculante 42, cabe Reclamação Constitucional ao Supremo Tribunal Federal. De acordo com o art. 103-A, §3º da CRFB/88; 988, III do CPC e art. 7º, caput da Lei 11.417/65.
*Fundamento:
Art. 103-A, § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.
Art. 988, III do CPC: garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade.
Art. 7º da Lei 11.417/06: Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação.
Questão 2 – Enunciado
Com o objetivo de estimular o crescimento econômico e aumentar a oferta de empregos, a Lei nº XX, do Município Alfa, grande metrópole brasileira, dispôs que os órgãos administrativos, ao analisarem os requerimentos de instalação de indústrias no território do Município, não devem solicitar quaisquer documentos que possam postergar a concessão da licença. Entre esses documentos, foi expressamente mencionada a análise técnica prévia da atividade que tenha potencial para causar grave degradação ambiental. Inconformado com essa situação, o Partido Político WW, que conta com representação no Senado Federal, solicitou que seu(sua) advogado(a) respondesse aos questionamentos a seguir.
A) A Lei nº XX, do Município Alfa, é materialmente compatível com a Constituição da República de 1988? (Valor: 0,65)
B) Qual é a ação cabível para que o Partido submeta a Lei nº XX do Município Alfa ao controle concentrado de constitucionalidade diretamente perante o Supremo Tribunal Federal? (Valor: 0,60)
Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.
Reposta:
A) Não. A lei é materialmente incompatível com a Constituição Federal, já que viola a exigência de que seja apresentado estudo prévio de impacto ambiental para a instalação dessa espécie de atividade, nos termos do Art. 225, § 1º, inciso IV, da CRFB/88. Além disso, é competência do Município proteger o meio ambiente, art. 23, VI da CRFB/88.
OBS: a banca não indicou no padrão de resposta art. 23, VI da CRFB/88. Há possibilidade de recurso para ampliação do gabarito após a disponibilização do gabarito definitivo.
*Fundamento:
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.
§ 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
IV – exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade.
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
VI – proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;
B) A ação cabível para que o Partido submeta a Lei nº XX do Município Alfa ao controle concentrado de constitucionalidade diretamente perante o Supremo Tribunal Federal é a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, de acordo com o art. 1º, parágrafo único, inciso I, da Lei nº 9.882/99. Já que se trata de lei municipal, está atendido o princípio da subsidiariedade, com base no art. 4º, § 1º da Lei 9.882/99.
* Fundamento:
Art. 4º, § 1º da Lei 9.882/99: Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.
Art. 102, § 1º da CF: A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.
Art. 1º da Lei 9.882/99: A argüição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.
Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental:
I – quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.
Questão 3 – Enunciado
O Estado Alfa editou a Lei nº XX, estatuindo comandos direcionados à estruturação do sistema de proteção a determinado animal silvestre que estava ameaçado de extinção. Pouco tempo depois, sobreveio a Lei federal nº YY, dispondo em sentido diametralmente oposto à Lei nº XX, sendo certo que, até então, a União não legislara sobre a matéria. Sobre a hipótese apresentada, responda aos questionamentos a seguir:
A) A Lei federal nº YY é formalmente compatível com a CRFB/88? (Valor: 0,60)
B) Caso a Lei federal nº YY seja revogada, os comandos da Lei nº XX deverão ser cumpridos? (Valor: 0,65) Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.
Reposta:
A) Sim. A Lei federal nº YY é formalmente constitucional, pois a União possui competência concorrente com os Estados e o Distrito Federal para legislar sobre fauna, nos termos do Art. 24, inciso VI, da CRFB/88. A estruturação do sistema de proteção a que se refere o enunciado se enquadra no conceito de normas gerais, a União pode editá-las, nos termos do Art. 24, § 1º, da CRFB/88.
*Fundamento:
Art. 24 da CRFB/88: Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
VI – florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição.
§ 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.
B) Sim. A superveniência da Lei nº YY apenas suspendeu a eficácia da Lei nº XX, que lhe era contrária, nos termos do art. 24, § 1º a 4º, da CRFB/88. Assim, caso a Lei nº YY seja revogada, a Lei nºXX irá readquirir a sua eficácia.
*Fundamento:
Art. 24 da CRFB/88: Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
§ 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.
§ 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.
§ 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.
§ 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.
Questão 4 – Enunciado
João foi condenado, em sentença transitada em julgado, à pena privativa de liberdade pela prática de crime hediondo. Após cumprir a pena, o que foi devidamente declarado pelo órgão competente, compareceu perante a Justiça Eleitoral e requereu o restabelecimento dos seus direitos políticos. O requerimento, no entanto, foi administrativamente denegado, por escrito, sob o fundamento de que João continuaria impossibilitado de exercer os seus direitos políticos enquanto o registro da condenação constasse de sua folha penal. Acresça-se que, contra a referida decisão, não era cabível recurso que permitisse a João a imediata fruição dos direitos políticos. Sobre a hipótese apresentada, responda aos questionamentos a seguir.
A) A decisão administrativa de indeferimento é compatível com a ordem constitucional? (Valor: 0,65)
B) Qual ação constitucional pode ser ajuizada por João para se insurgir contra a decisão administrativa que denegou o seu requerimento e readquirir os direitos políticos? (Valor: 0,60)
Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.
Reposta:
A) Não. A decisão administrativa é incompatível com a Constituição Federal, já que os direitos políticos de João somente permaneceram suspensos enquanto a condenação criminal transitada em julgado produziu efeitos, nos termos do Art. 15, inciso III, da CRFB/88.
*Fundamento:
Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:
III – condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos.
B) A ação constitucional que pode ser ajuizada por João para se insurgir contra a decisão administrativa que denegou o seu requerimento e readquirir os direitos políticos é o Mandado de Segurança com o objetivo de proteger direito líquido e certo que está sendo violado, nos termos do Art. 5º, inciso LXIX, da CRFB/88 ou Art. 1º, caput, da Lei nº 12.016/2009.
*Fundamento:
Art. 5º, LXIX da CRFB/88 – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por “habeas-corpus” ou “habeas-data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Art. 1º da Lei 12.016/09 Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
No mais é isso, pessoal!
Disponibilizo também o link do padrão de resposta disponibilizado pela FGV: Prova Prático-profissional – Direito Constitucional
Espero que tenham feito uma boa prova (dentro do possível).
Quem ainda tiver dúvida, pode me mandar uma mensagem nas redes sociais.
Forte Abraço,
Profs. Diego Cerqueira e Kamila Santiago / Instagram: @profdiegocerqueira @kamilasantiagodicas
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