OAB XXXV: comentários das questões de Direito Penal

Fala pessoal, tudo bem?

Neste artigo separei os comentários das questões de Direito Penal do XXXV Exame de Ordem que aconteceu no domingo, 3 de julho de 2022. Confira abaixo:

Atenção: PROVA TIPO 4 – AZUL

58 – Bruno, policial civil (…)

A alternativa correta é a letra “D” (a absolvição em relação a ambos os delitos).

A questão trata dos crimes de disparo de arma de fogo, previsto no artigo 15 da Lei 10.826/03, e do crime equiparado previsto no inciso IV do § 1º do art. 16, com as seguintes redações:

Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 16, § 1º, Nas mesmas penas incorre quem:

IV – portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado;

Com relação ao crime de disparo de arma de fogo, de fato, trata-se de crime expressamente subsidiário (“desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime”). O elemento subjetivo do tipo é o dolo de disparar ou de apenas acionar a munição, sendo desnecessária qualquer finalidade específica. No entanto, há um elemento espacial do tipo penal que se encontra na expressão “em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela”. Dessa forma, para sua configuração, é necessário que o disparo não tenha sido feito em local ermo/inabitado. Em outras palavras, o disparo em local deserto (inabitado) é atípico.

Os delitos previstos no art. 16 são considerados crimes comuns, de perigo abstrato, de mera conduta, dolosos e comissivos. O fato também é considerado atípico porquanto é imprescindível o elemento subjetivo dolo para sua configuração e a questão apontou expressamente que a numeração naturalmente se apagou em decorrência do tempo.

59 – Paulo foi condenado, com trânsito em julgado (…)

A alternativa correta é a letra “C” (primário, em razão de ter cumprido o prazo para a recuperação da primariedade).

A questão trata da suspensão condicional da pena, com previsão legal nos artigos 77 e seguintes do Código Penal. Inicialmente, lembremos que a suspensão condicional da pena é uma medida alternativa à prisão, que tem por finalidade suspender a execução da pena e que não se confunde com a suspensão condicional do processo, benefício previsto no art. 89 da Lei 9.099/95, que visa suspender o processo. Vejamos uma singela diferença entre os institutos:

Sursis Penal	Sursis Processual
Suspende a execução da PPL	Suspende o processo
Cabível em condenações a PPL de até 2 anos, em regra.	Cabível em crimes cuja pena mínima seja de 1 ano
Gera reincidência e todos os demais efeitos da condenação	Não gera reincidência
Cumpridas as condições extingue-se a pena	Cumpridas as condições, extingue-se a punibilidade e como consequência, o processo.
Descumpridas as condições: executa-se toda a pena.	Descumpridas as condições, retoma-se o andamento do processo.
Se o juiz não aplicar, apela-se para o tribunal.	Se o MP se recusar a formular a proposta, o juiz deve aplicar o art. 28 do CPP (Sum 696, STF).

O cerne da questão era ter conhecimento de que o período de prova que foi submetido o agente deve ser somado no período depurador. Ou seja, do trânsito em julgado da sentença e da data que foi concedido o benefício em abril de 2016 mais 5 anos que se relacionam com o período depurador (até 18 de abril de 2021) o agente não poderia praticar nenhum novo ilícito penal. Porém, a questão narrou que o agente praticou o fato em maio, logo, deve ser considerado primário novamente.

Esse entendimento é extraído da redação do art. Art. 64 do CP:

Art. 64 – Para efeito de reincidência:

I – não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;

60 – No dia 31/12/2020, na casa da genitora da vítima (…)

A alternativa correta é a letra “A” (Estupro de vulnerável (Art. 217-A), não fazendo jus Fausto, em caso de eventual condenação, a novo livramento condicional).

A questão trata do livramento condicional e do crime de estupro de vulnerável.

No que se refere ao delito praticado pelo agente, a jurisprudência do STJ é de que não há que se imputar o crime previsto de importunação sexual, mas sim estupro de vulnerável, quando a vítima for menor de 14 anos, sob o argumento de que deve ser observado o princípio da especialidade, uma vez que a violência sexual praticada com menores de 14 anos é presumida.

Com relação a concessão ou não de novo benefício, o artigo 88 do CP afasta expressamente a possibilidade:

Art. 88 – Revogado o livramento, não poderá ser novamente concedido, e, salvo quando a revogação resulta de condenação por outro crime anterior àquele benefício, não se desconta na pena o tempo em que esteve solto o condenado.

61 – Para satisfazer interesse pessoal (…)

A alternativa correta é a letra “C” (A desclassificação para o crime de prevaricação, na forma consumada).

A questão trata da diferença entre os crimes de prevaricação, corrupção passiva e condescendência criminosa.

A infração do dever funcional pode ser de 3 tipos distintos (delitos):

i) Corrupção passiva majorada, se o problema foi vantagem indevida;

ii) Corrupção passiva privilegiada, caso em que o sujeito cede a influência ou pedido de terceiro;

iii) Prevaricação, se for em atenção à interesse ou sentimento pessoal (sentimentos: amor, ódio, amizade, inimizade, simpatia ou antipatia, etc.). Caso o interesse visar vantagem indevida, será corrupção passiva.

O crime de prevaricação consiste em retardar, deixar de praticar ou praticar contra disposição expressa de lei ato de ofício, em atendimento a interesse ou sentimento pessoal. O crime é formal. Para a consumação basta a intenção de satisfazer o interesse ou sentimento pessoal, ainda que o resultado não se concretize.

A corrupção passiva é um crime material, sendo necessária a produção do resultado naturalístico para sua consumação. Diferencia-se da prevaricação prevista no art. 319 porquanto o funcionário tem a especial finalidade de satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

A condescendência criminosa é uma espécie de prevaricação privilegiada cujo tipo penal é deixar por indulgência (pena ou dó) de responsabilizar o subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente. A peculiaridade é a motivação: indulgência.

62 – Em razão de grande evento (…)

A alternativa correta é a letra “D” (Não poderá ser questionada a pena aplicada a João, mas poderá ser questionada a pena aplicada a Carlos, em razão do princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa).

A questão versa sobre a lei penal no tempo, mais especificamente quanto ao conflito de leis penais no tempo.

Considerando-se a possibilidade de conduta e resultado estarem distanciados no tempo, três teorias podem ser adotadas:

a) Teoria da atividade: leva em consideração o momento da prática da ação ou omissão

b) Teoria do resultado: leva em conta o momento da produção do resultado.

c) Teoria mista: leva em conta tanto o momento da ação ou omissão quanto o momento do resultado

No Brasil considera-se praticado o crime no momento da conduta, conforme se extrai do art. 4 do CP. O tempo do crime é o momento da conduta. Logo, adotou-se a teoria da atividade.

A teoria do tempo do crime é relevante para a verificação de inúmeros aspectos relacionados ao crime, dentre eles a lei penal em vigor, a imputabilidade do agente e a idade ou condição da vítima.

O princípio geral tempus regit actum é intensamente mitigado pela retroatividade da lei penal benigna: a nova lei penal retroagirá em benefício do réu, mesmo que já transitada em julgado a condenação ou extinta a pena.

A Lei que, em comparação com outra, for mais severa do que ela só tem aplicação durante o seu tempo de vigência. Significa, em primeiro lugar que, se a lei anterior a ela for mais benéfica, a posterior mais severa não retroage, ou seja, não se aplica a fatos praticados antes e sua vigência sob a égide da outra (irretroatividade). E, em segundo lugar, que se for substituída por outra mais benéfica, a partir de então deixa de se aplicar, mesmo quanto a fatos praticados na sua vigência. Ou seja, não continua se aplicando aos fatos praticados na sua vigência, que passaram a subordinar-se à lei posterior (proibição da ultra-atividade)

i) Novatio legis incriminadora: torna a conduta típica. É irretroativa e não pode ser aplicada a fatos praticados antes da sua vigência.

ii) Novatio legis in pejus: Restringe a liberdade individual ou aumenta o direito do estado de punir. Trata-se da lei que, de qualquer modo, agrava a situação daquele que praticou a conduta correspondente (ex vi aumenta a pena, impossibilita ou dificulta a concessão de um benefício, suprime causa de justificação ou de extinção da punibilidade). Também é absolutamente irretroativa.

63 – Natan, com 21 anos de idade (…)

A alternativa correta é a letra “A” (Enquanto não cumprido o acordo de não persecução penal, não correrá o prazo de prescrição da pretensão punitiva).

O enunciado narra que Natan já teria celebrado acordo de não persecução penal com o Ministério Público e questiona qual a consequência imposta à prescrição. Com o advento da Lei Anticrime (Lei nº 13.694/19), foi incluída nova hipótese de causa impeditiva da prescrição no art. 116 do CP a qual versa o enunciado. Vejamos:

Art. 116 – Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre:

IV – enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução penal.

Abraços,

Professor Cristiano Rodrigues.

Exame OAB