A prova da OAB é um dos grandes desafios para os bacharéis em Direito que desejam exercer a advocacia. Dentre os diversos temas abordados, a disciplina de Direito Processual Penal tem um peso significativo na primeira fase, representando 7,5% da sua prova, e os institutos da prisão preventiva e da prisão temporária são temas recorrentes nas questões.
Por isso, saber diferenciá-los e compreender suas aplicações é fundamental para garantir pontos preciosos no Exame.
Neste artigo, vamos explorar as diferenças entre esses dois tipos de prisão e como elas costumam ser cobradas na prova da OAB.
Prisão Temporária: o que é e quando se aplica?
A prisão temporária é uma espécie de prisão cautelar prevista na Lei nº 7.960/1989. Diferente da prisão preventiva, ela tem um prazo determinado e sua finalidade é auxiliar na investigação criminal.
Hipóteses de aplicação
De acordo com o artigo 1º da Lei 7.960/89, pode-se decretar a prisão temporária quando:
- For essencial para a investigação do inquérito policial;
- O indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários para sua identificação.
Ademais, vale ressaltar que a prisão temporária não é cabível para quaisquer crimes. A relação dos crimes passíveis de prisão estão previstos no art. 1º, III da Lei 7.960/1989, quais sejam:
- homicídio doloso;
- seqüestro ou cárcere privado;
- roubo;
- extorsão;
- extorsão mediante seqüestro;
- estupro e estupro de vulnerável;
- epidemia com resultado de morte;
- envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte;
- associação criminosa;
- genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;
- tráfico de drogas (art. 33 da Lei n° 11.340/2006);
- crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986);
- crimes previstos na Lei de Terrorismo. (Incluído pela Lei nº 13.260, de 2016);
- crimes hediondos ou equiparados (esses não se encontram expressos no artigo).
Prazo da prisão temporária
O prazo inicial é de 5 dias, prorrogáveis por mais 5 dias em casos excepcionais. No caso de crimes hediondos, o prazo é de 30 dias, podendo prorrogar por mais 30 dias.
Quem pode requerer?
Pode-se decretar a prisão temporária apenas mediante requerimento do Ministério Público ou da autoridade policial, sendo vedada a decretação de ofício pelo juiz.
Natureza e Finalidade
Ela é uma prisão com caráter excepcional. Então, destina-se à fase de inquérito policial, e deve-se aplicar apenas quando realmente necessária para a elucidação dos fatos.
Atenção! Não é cabível a prisão temporária na instrução processual penal. Ou seja, após oferecida a denúncia, durante o curso da ação penal não se admite a prisão temporária.
Prisão Preventiva: características e requisitos
A prisão preventiva é regulada pelo art. 312 do Código de Processo Penal (CPP) e possui um espectro mais amplo do que a prisão temporária, podendo ser decretada em qualquer fase da investigação ou do processo.
Hipóteses de cabimento
Portanto, pode-se decretar a prisão preventiva quando:
- Houver prova da existência do crime (fumus commissi delicti);
- Houver indícios suficientes de autoria;
- For necessária para garantir a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal;
- Houver perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado (periculum in libertatis).
Importante destacar que não basta a presença de um dos fundamentos da prisão preventiva (art. 312 CPP), devendo, além disso, ser decretada somente em determinadas espécies de infração penal ou sob certas circunstâncias. Trata-se das condições de admissibilidade, quais sejam:
- nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
- se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal;
- se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
- quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
Prazo da prisão preventiva
A prisão preventiva não possui prazo determinado. Assim deve-se mantê-la apenas enquanto perdurarem os motivos que a justificaram.
Quem pode requerer?
Não se pode decretar a prisão preventiva de ofício pelo juiz, devendo se dar a requerimento do Ministério Público, do querelante, do assistente de acusação ou mediante representação da autoridade policial.
Atenção: pode-se decretar a prisão preventiva em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal.
Natureza e Finalidade
A prisão preventiva tem natureza jurídica de medida cautelar processual penal. Ela não é uma pena, mas sim uma medida excepcional aplicada para garantir a eficácia do processo penal, sendo regida pelos princípios da necessidade e proporcionalidade.
Seu objetivo é assegurar a ordem pública e econômica, garantir a aplicação da lei penal e evitar interferências na instrução criminal, conforme previsto no artigo 312 do Código de Processo Penal (CPP).
Dessa forma, a prisão preventiva é uma restrição à liberdade de caráter provisório aplicada apenas quando estritamente necessária. É possível revogá-la caso cessem os motivos que a justificaram.
Como o tema cai na prova da OAB?
Agora que você já compreendeu as diferenças entre as prisões temporária e preventiva, vamos analisar como é a cobrança desse tema na prova da OAB.
Questões objetivas (1ª fase)
Na primeira fase da OAB, o tema aparece frequentemente em questões de múltipla escolha, testando a compreensão dos requisitos de cada prisão. Então vejamos os exemplos:
(EXAME XXVI) Durante as investigações de um crime de associação criminosa (Art. 288 do CP), a autoridade policial representa pela decretação da prisão temporária do indiciado Jorge, tendo em vista que a medida seria imprescindível para a continuidade das investigações. Os autos são encaminhados ao Ministério Público, que se manifesta favoravelmente à representação da autoridade policial, mas deixa de requerer expressamente, por conta própria, a decretação da prisão temporária. Por sua vez, o magistrado, ao receber o procedimento, decretou a prisão temporária pelo prazo de 10 dias, ressaltando que a lei admite a prorrogação do prazo de 05 dias por igual período. Fez o magistrado constar, ainda, que Jorge não poderia permanecer acautelado junto com outros detentos que estavam presos em razão de preventivas decretadas. Considerando apenas as informações narradas, o advogado de Jorge, ao ser constituído, deverá alegar que A) o prazo fixado para a prisão temporária de Jorge é ilegal. B) a decisão do magistrado de determinar que Jorge ficasse separado dos demais detentos é ilegal. C) a prisão temporária decretada é ilegal, tendo em vista que a associação criminosa não está prevista no rol dos crimes hediondos e nem naquele que admite a decretação dessa espécie de prisão. D) a decretação da prisão foi ilegal, pelo fato de ter sido decretada de ofício, já que não houve requerimento do Ministério Público. Gabarito: A.
Lei 7.960/89. Art. 2° A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.
Não se pode fixar 10 dias diretamente. O prazo da prisão temporária inicial será de, no máximo, 5 dias; somente admitindo prorrogação pelo mesmo período em caso de extrema e comprovada necessidade.
(EXAME XL) Vanessa, primária e sem antecedentes, grávida de seis meses, foi presa em flagrante no aeroporto no momento em que embarcava com destino à Espanha de posse de 10kg de substância entorpecente (cocaína). Vanessa foi autuada pela prática do crime de internacional drogas (Art. 33, caput, c/c. Art. 40, inciso I, ambos da Lei n° 11.343/06). Sobre a possibilidade de prisão domiciliar em favor de Vanessa, assinale a afirmativa correta. A) A quantidade de drogas apreendida e a transnacionalidade do delito obstam a concessão de prisão domiciliar. B) O pedido de prisão domiciliar é injustificável, tendo em vista que Vanessa ainda está no sexto mês de gestação. C) A natureza não violenta do delito imputado e a gestação de Vanessa autorizam a concessão de prisão domiciliar. D) Apenas se houver comprovação de gravidez de risco haverá previsão legal que justifique a concessão de prisão domiciliar. Gabarito: C.
O artigo 318-A do CPP estabelece uma obrigatoriedade de substituição da prisão preventiva pela domiciliar no caso de mulheres gestantes ou responsáveis por crianças ou pessoas com deficiência:
“Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.”.
Percebe-se, assim, que a lei traz apenas 2 requisitos para autorizar a substituição, quais sejam: 1- crime sem violência ou grave ameaça; e 2- que o crime não seja contra o filho ou dependente. Ou seja, a lei não exige gravidez de risco, tempo de gestação, ou qualquer análise sobre a condição da gestante.
Portanto, considerando que o crime em questão não envolve violência ou grave ameaça, é possível a conversão da prisão preventiva em prisão domiciliar. Neste sentido, destaca-se decisão do STJ:
“No caso concreto, embora a apenada cumpra pena no regime fechado e seja reincidente, não praticou crime de violência ou grave ameaça, nem contra crianças (tráfico de drogas), não registra infrações de natureza grave, nem há indicativo de que faça parte de organização criminosa, fatores que autorizam o deferimento do benefício da prisão domiciliar, tendo em vista a necessidade presumida dos cuidados maternos em relação aos infantes." (AgRg no HC n. 769.008/SP)
Conclusão
Dessa forma, entender as diferenças entre prisão preventiva e prisão temporária é essencial para o Exame da OAB. Esses institutos aparecem tanto em questões de primeira fase, quanto podem surgir na segunda. Podem ser tema de cobrança na elaboração de peças práticas, bem como nas questões discursivas.
Agora que você dominou esse tema, que tal resolver algumas questões e testar seu conhecimento? Boa sorte e bons estudos!
Referências
- Código Processo Penal de 1940.
- LDI Direito Processual Penal – Estratégia OAB.
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