Prova comentada Direito Administrativo OAB XLI (41º) Exame

Olá, futuro Advogado(a), tudo certo?!

Em 28/07/2024, foi aplicada a prova da primeira fase do XLI Exame da Ordem dos Advogados do Brasil. Assim que encerrada, nosso time de professores elaborou o gabarito extraoficial e analisou o gabarito oficial da FGV, os quais serão apresentados juntamente com a nossa PROVA COMENTADA.

Este material visa a auxiliá-los na aferição das notas, elaboração de eventuais recursos, verificação das chances de avanço para fase discursiva, bem como na revisão do conteúdo cobrado no certame.

Desde já, destacamos que nosso time de professores identificou 1 questão passível de recurso e/ou anulação, por apresentar duas alternativas corretas. No tipo de prova comentado, trata-se da questão 32.

De modo complementar, elaboramos também um caderno para nossos seguidores, alunos ou não, observarem os comentários, e comentarem as questões da prova: confira AQUI!

Por fim, vocês poderão acompanhar os eventos e cursos para a fase discursiva, bem como outras novidades envolvendo o Exame de Ordem no nosso canal do Youtube. Inscreva-se e ative as notificações! Estratégia OAB – YouTube

Confira AQUI as prova comentadas de todas as disciplinas!

Prova comentada Direito Administrativo

QUESTÃO 30. O Município Delta procurou o Escritório Alfa com a intenção de contratá-lo para prestar serviços especializados de consultoria e auditoria financeira, de natureza predominantemente técnica, diante de sua notória especialização na área.

Na reunião realizada entre os representantes do escritório e do município, o Procurador do Município Delta consignou que, para formalizar o mencionado negócio jurídico, pretende formalizar uma contratação direta, ou seja, sem a necessidade de realizar uma licitação sob o regime jurídico da nova lei de licitações.

Sobre a hipótese, na qualidade de advogado(a) do Escritório Alfa, consoante dispõe a Lei nº 14.133/21, assinale a afirmativa correta.

a) A licitação não é exigível, devendo ser considerada de notória especialização a sociedade empresária cujo conceito, decorrente de estudos, desempenho anterior, publicações, organização, equipe técnica ou outros requisitos relacionados às suas atividades, permita inferir que seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

b) A licitação na modalidade concurso é necessária, devendo ser considerada de notória especialização a sociedade empresária que possa prestar o serviço em situação emergencial para manter a continuidade do serviço público, observados os valores praticados pelo mercado.

c) A licitação pode ser dispensada, devendo ser considerada de notória especialização a sociedade empresária apta a prestar serviços contratados pela Administração Pública para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas.

d) A licitação na modalidade diálogo competitivo é necessária, devendo ser considerada de notória especialização a sociedade empresária que tenha sido contratada anteriormente pelo poder público, com prestação de contas aprovada pelo Tribunal de Contas, permitindo inferir que seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Comentários

A resposta correta é a letra A. A questão trata dos casos de inexigibilidade de licitação.

A alternativa A está correta, pois, conforme a Lei 14.133/21, artigo 74, III, c, e seu § 3º, a licitação no caso em comento é inexigível: “Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de: (…) III – contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação: (…) c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; (…) § 3º Para fins do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato.”.

A alternativa B está incorreta, pois, conforme o art. 74 da Lei 14.133/21, a licitação no caso em análise é inexigível, vejamos: “Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de: (…) III – contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação: (…) c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;”. Ademais, a alternativa apresenta definição de notória especialização diversa da trazida na referida Lei, vejamos: “Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: (…) XIX – notória especialização: qualidade de profissional ou de empresa cujo conceito, no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permite inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato;”.

A alternativa C está incorreta, pois troca a definição de “notória especialização” com o conceito de “serviços e fornecimentos contínuos”, o qual é trazido pela Lei 14.133/21 em seu artigo 6º, XV: “Para os fins desta Lei, consideram-se: (…) XV – serviços e fornecimentos contínuos: serviços contratados e compras realizadas pela Administração Pública para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas;”.

A alternativa D está incorreta, pois no caso em análise a licitação é inexigível, não sendo necessária na modalidade de diálogo competitivo, conforme expõe o art. 74 da Lei 14.133/21: “Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de: (…) III – contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação: (…) c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;”. Além disso, a assertiva também traz conceituação de notória especialização diversa da trazida na supracitada Lei, vejamos: “Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: (…) XIX – notória especialização: qualidade de profissional ou de empresa cujo conceito, no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permite inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato;”.

QUESTÃO 31. Evandro Santos, prefeito do município Gama, tem dúvidas acerca da operacionalização do controle externo do julgamento das contas que deve anualmente prestar ao Legislativo. Em razão disso, questionou sua assessoria jurídica acerca dos trâmites necessários para tanto.

Sobre a situação hipotética apresentada, assinale a opção que apresenta a resposta correta a ser dada pela assessoria jurídica.

a) O julgamento das contas será realizado exclusivamente pela Corte de Contas competente.

b) As contas anuais serão prestadas e julgadas exclusivamente pela Câmara Municipal, independentemente da atuação da Corte de Contas.

c) O julgamento das contas anuais caberá à Assembleia Legislativa do Estado a que pertence o município Gama.

d) O julgamento das contas dependerá da elaboração de parecer prévio da Corte de Contas competente, cuja conclusão só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal.

Comentários

A resposta correta é a letra D. A questão trata sobre o julgamento das contas municipais.

A alternativa A está incorreta, pois, de acordo com o art. 31 da Constituição Federal de 1988, as contas prestadas são julgadas tanto pelos Tribunais de Contas, quanto pela Câmaras Municipais. Vejamos: “Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei. § 1º O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver. § 2º O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal.”.

A alternativa B está incorreta, pois, conforme o Art. 31 da Constituição Federal, as contas devem ser prestadas anualmente pelo Prefeito, para serem julgadas pelas Câmaras Municipais com o auxílio das Cortes de Contas: “Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei. § 1º O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver. § 2º O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal.”.

A alternativa C está incorreta, já que, conforme preconiza o Art. 31 da Constituição Federal, o julgamento das contas anuais caberá às Câmaras Municipais auxiliadas pelas Cortes de Contas, e não à Assembleia Legislativa do Estado a que pertence o município: “Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei. § 1º O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver.”.

A alternativa D está correta, pois é o que dispõe o § 2º do Art. 31 da CF/88. Vejamos: “Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei. § 1º O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver. § 2º O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal.”.

QUESTÃO 32. O Município Alfa fez editar um decreto expropriatório por utilidade pública do bem de propriedade de Constância, sob o fundamento de que o imóvel é necessário para a construção de uma escola.

Constância recusou-se a formalizar acordo na via administrativa, na medida em que tem robustas provas de que, na realidade, o objetivo da desapropriação é uma vingança pessoal de seu ex-cônjuge, Rosalvo, que é o atual prefeito do município, que subscreve o mencionado decreto. Diante da ausência de acordo, o Município ajuizou a respectiva ação de desapropriação.

Em razão disso, Constância procurou você, como advogado(a), a fim de elucidar questões atinentes ao problema por ela enfrentado.

Considerando estritamente os fatos narrados, assinale a afirmativa que apresenta, corretamente, sua orientação.

a) A desapropriação não apresenta qualquer vício, considerando que o motivo invocado no decreto é válido, independentemente de Rosalvo ter dela se utilizado para fins de vingança.

b) Em sede de contestação na ação de desapropriação, Constância pode invocar qualquer matéria de fato ou de direito, mediante a produção de provas que viabilizem ao Poder Judiciário a verificação da existência ou não da situação de utilidade pública invocada no decreto.

c) A utilização da desapropriação por Rosalvo para se vingar da ex-cônjuge constitui desvio de finalidade, vício insanável que deverá ser alegado em ação própria, na medida em que a contestação na ação de desapropriação só pode versar sobre vício processual ou impugnação do preço.

d) O município não poderia ter ajuizado a ação de desapropriação, na medida em que esta depende da realização de acordo na via administrativa para a consumação da perda da propriedade.

Comentários

A resposta correta apresentada pela banca é a letra C; contudo, defendemos a anulação desta questão. A questão trata do tema da desapropriação por utilidade pública.

A alternativa A, apesar de ter sido considerada incorreta pela banca, não apresenta indícios suficientes para que se postule o vício na desapropriação, eis que não se sabe o destino dado ao bem, a posteriori; como a questão não deixa claro o que ocorreu com o terreno, uma vez desapropriado o imóvel, e, desde que seja utilizado para a destinação invocada no decreto (construção de uma escola), a desapropriação não terá apresentado vício, independentemente de quais motivações ocultas moveram o atual prefeito do município, já que, como explica a alternativa, o motivo apresentado é válido, por se tratar de caso de utilidade pública, conforme o art. 5º, alínea “m” do Decreto-Lei nº 3.365/41: “Art. 5º Consideram-se casos de utilidade pública: (…) m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios;”.

A alternativa B está incorreta, pois, conforme o artigo 20 do Decreto-Lei 3.365/41 a contestação somente pode versar sobre vício do processo ou impugnação do preço: ” Art. 20. A contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta.”. Ademais, erra também a assertiva ao prever que o Poder Judiciário poderá verificar se existe ou não a situação de utilidade pública no processo de desapropriação, pois vai de encontro com o previsto pelo art. 9º do referido Decreto-Lei: “Art. 9º. Ao Poder Judiciário é vedado, no processo de desapropriação, decidir se se verificam ou não os casos de utilidade pública.”.

A alternativa C está correta, pois, conforme define o art. 2º, parágrafo único, alínea “e” da Lei nº 4.717/65, a prática do ato visando fim diverso daquele previsto constitui desvio de finalidade, caso em que o ato será nulo, e, portanto, insanável (“Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: (…) e) desvio de finalidade. Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas: (…) e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.”), devendo ser alegado em ação própria, tendo em vista que, conforme o artigo 20 do Decreto-Lei 3.365/41 a contestação somente pode versar sobre vício do processo ou impugnação do preço: ” Art. 20. A contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta.”.

A alternativa D está incorreta, pois a desapropriação pode ocorrer na esfera administrativa ou judicial, conforme determina o art. 10º do Decreto-Lei 3.365/41: “Art. 10. A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará.”.

QUESTÃO 33. Diante do grande déficit de servidores, o Estado Alfa realizou concurso público para o cargo da polícia penal, com previsão de cinquenta vagas. O respectivo edital previu o prazo de um ano para o certame, prorrogável por igual período, bem como a realização de exame psicotécnico, de caráter eliminatório, com base em previsão constante da lei e do edital. Após a homologação do certame, ficou constando que Eulália fora aprovada em quadragésimo lugar.

Durante o prazo de validade do concurso anterior, o Estado Alfa abriu novo concurso para o preenchimento de mais cinquenta vagas para o mesmo cargo, com as mesmas previsões editalícias mencionadas, no qual Carlos foi o primeiro colocado.

Recentemente, Carlos foi convocado para nomeação para o cargo em questão, enquanto, até a presente data, Eulália ainda não havia sido chamada, apesar de o seu certame ainda estar no prazo de validade.

Nesse contexto, Eulália buscou a sua assessoria jurídica para fins de esclarecer as suas dúvidas acerca da situação vivenciada, hipótese em que você informou corretamente o que se segue.

a) Eulália não tem direito subjetivo de ser nomeada, considerando que a aprovação em concurso gera mera expectativa de direito.

b) Os concursos em questão estão viciados, na medida em que é nula a previsão editalícia que exija exame psicotécnico de caráter eliminatório.

c) A convocação de Carlos caracteriza a preterição do direito de Eulália, já que ela tem prioridade de ser chamada sobre novos concursados.

d) O prazo de validade estabelecido para os mencionados concursos é inválido, pois a Constituição exige o período razoável de no mínimo dois anos, prorrogável por mais um ano.

Comentários

A resposta correta é a letra C. A questão trata do direito subjetivo à nomeação.

A alternativa A está incorreta, pois, conforme entendeu o STF quando do julgamento do RE 837.311, em 2015, a aprovação em concurso público dentro do número de vagas do edital gera direito subjetivo à nomeação do candidato. Vejamos: “Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, PLENÁRIO, julgado em 09/12/2015, DJe 18/04/2016).

A alternativa B está incorreta, pois a Súmula Vinculante 44 estipula que o exame psicotécnico de caráter eliminatório é válido, desde que haja lei que a autorize, vejamos: “Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.”; entendimento que advém do julgamento do Agravo de Instrumento 758.533/MG pela Suprema Corte: “Antiga é a jurisprudência desta Corte no sentido de que a exigência de avaliação psicológica ou teste psicotécnico, como requisito ou condição necessária ao acesso a determinados cargos públicos de carreira, somente é possível, nos termos da CF/1988, se houver lei em sentido material (ato emanado do Poder Legislativo) que expressamente a autorize, além de previsão no edital do certame.” (AI 758.533 QO-RG, voto do rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 23-6-2010, DJE 149 de 13-8-2010, Tema 338.).

A alternativa C está correta, pois, conforme julgamento do RE 837.311/PI pelo STF, Eulália possui direito subjetivo à nomeação, tendo em vista que foi aprovada dentro das vagas do edital, e, portanto, a nomeação de Carlos implicaria na preterição do direito dela: “Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, PLENÁRIO, julgado em 09/12/2015, DJe 18/04/2016).

A alternativa D está incorreta, pois o Art. 37, III da CF/88 prevê que o prazo de validade dos concursos públicos deve ser de até dois anos, e não de no mínimo dois anos, sendo prorrogável por igual período, e não por mais um ano como aduz a assertiva. Vejamos: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…) III – o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;”.

QUESTÃO 34. Há mais de dez anos o Município Delta trava uma batalha judicial com a sociedade empresária Ipsilone, em decorrência de uma construção irregular, que, apesar de não causar qualquer tipo de risco, não logrou obter a devida licença administrativa por violar formalmente as normas então vigentes, mas que trouxe diversos benefícios sociais e turísticos para a coletividade.

Em decorrência do clamor público, o prefeito do Município Delta determinou a realização de uma consulta pública, para viabilizar a celebração de um compromisso que encerrasse a situação jurídica contenciosa, com vistas a melhor atender ao interesse geral.

Em razão disso, os representantes da sociedade Ipsilone buscaram você, como advogado(a), com o objetivo de esclarecer se a conduta do prefeito está adequada ao ordenamento jurídico, notadamente no que concerne às normas de interpretação e aplicação do Direito Público.

Diante dessa situação hipotética, com base no texto da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, assinale a opção que apresenta, corretamente, sua orientação sobre a mencionada consulta.

a) É vedado ao Município Delta realizar o almejado compromisso com a sociedade Ipsilone em decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público.

b) O referido compromisso poderá conferir à sociedade Ipsilone a desoneração permanente de dever reconhecido por orientação geral, diante do princípio da supremacia do interesse público.

c) O compromisso pretendido deve produzir efeitos a partir da respectiva formalização, antes mesmo de sua publicação oficial, à luz do princípio da transparência.

d) O compromisso em questão deverá buscar solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com interesses gerais.

Comentários

A resposta correta é a letra D. A questão trata da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, no tocante à possibilidade de realização de compromisso para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público.

A alternativa A está incorreta, pois, conforme o Art. 26 da LINDB, a autoridade administrativa pode celebrar compromissos com os interessados visando eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, desde que haja razões de relevante interesse geral e seja observada a legislação aplicável, sem que isso fira algum princípio administrativo: “Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.”.

A alternativa B está incorreta, pois vai de encontro ao exposto pelo inciso III do §1º do Art. 26 da LINDB, vejamos: “Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial. § 1º O compromisso referido no caput deste artigo: (…) III – não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral;”

A alternativa C está incorreta, pois diverge do previsto pelo artigo 26 da LINDB, o qual estipula que os efeitos do compromisso só serão produzidos a partir de sua publicação oficial: “Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.”.

A alternativa D está correta, pois é o que determina o inciso I do §1º do art. 26 da LINDB. Vejamos: “Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial. § 1º O compromisso referido no caput deste artigo: I – buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais;”.