Prova comentada Direito Tributário OAB XLI (41º) Exame

Olá, futuro Advogado(a), tudo certo?!

Em 28/07/2024, foi aplicada a prova da primeira fase do XLI Exame da Ordem dos Advogados do Brasil. Assim que encerrada, nosso time de professores elaborou o gabarito extraoficial e analisou o gabarito oficial da FGV, os quais serão apresentados juntamente com a nossa PROVA COMENTADA.

Este material visa a auxiliá-los na aferição das notas, elaboração de eventuais recursos, verificação das chances de avanço para fase discursiva, bem como na revisão do conteúdo cobrado no certame.

Desde já, destacamos que nosso time de professores identificou 1 questão passível de recurso e/ou anulação, por apresentar duas alternativas corretas. No tipo de prova comentado, trata-se da questão 32.

De modo complementar, elaboramos também um caderno para nossos seguidores, alunos ou não, observarem os comentários, e comentarem as questões da prova: confira AQUI!

Por fim, vocês poderão acompanhar os eventos e cursos para a fase discursiva, bem como outras novidades envolvendo o Exame de Ordem no nosso canal do Youtube. Inscreva-se e ative as notificações! Estratégia OAB – YouTube

Confira AQUI as prova comentadas de todas as disciplinas!

Prova comentada Direito Tributário

QUESTÃO 25. Em 2022, a Organização Religiosa ABC recebeu em doação lojas que pretende alugar para destinar a renda obtida com os aluguéis ao pagamento de auxílio ministerial para a subsistência de seus ministros religiosos e suas famílias.

Temendo que o Fisco municipal, já em janeiro de 2023, venha a fazer o lançamento dos IPTUs referentes a tais lojas, a Organização Religiosa ABC procurou você, como advogado(a), nesse mesmo mês de janeiro de 2023, para que seja promovida medida judicial a fim de que o Fisco se abstenha de fazer tal lançamento, sabendo que terá de ser produzida prova nos autos – por perito contábil indicado pelo Juízo – acerca da destinação que se pretende dar a esses aluguéis.

Diante desse cenário, assinale a opção que indica a ação a ser proposta.

a) Mandado de Segurança Preventivo.

b) Medida Cautelar Fiscal.

c) Ação Anulatória.

d) Ação Declaratória.

Comentários

A alternativa correta é a letra D. A questão aborda o tema processo judicial tributário.

A alternativa A está incorreta, embora o Mandado de Segurança Preventivo seja uma medida judicial que visa proteger direito líquido e certo ameaçado por ilegalidade ou abuso de poder, ele não é o instrumento mais adequado neste caso. O principal motivo é que a questão menciona a necessidade de produção de prova pericial contábil, o que não é compatível com o rito do Mandado de Segurança, que exige prova pré-constituída. Nesse sentido é a jurisprudência pacífica do STJ: “(…) 1. O mandado de segurança somente é cabível quando plenamente aferível o direito líquido e certo no momento da impetração, cuja existência e delimitação devem ser comprovadas de plano, sem a necessidade de dilação probatória. 2. A petição inicial do mandado de segurança deve ser instruída com prova pré-constituída, requisito esse que não pode ser suprido por fato posterior à impetração. (…) (STJ – AgInt no RMS: 65504 SC 2021/0014561-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 21/02/2022, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/02/2022)

A alternativa B está incorreta, pois a Medida Cautelar Fiscal é um instrumento processual utilizado pela Fazenda Pública para assegurar a eficácia da cobrança do crédito tributário, e não pelo contribuinte para evitar lançamentos. Portanto, esta opção não se aplica ao caso em questão, no qual a Organização Religiosa busca evitar o lançamento do IPTU. Nesse sentido é o teor da Lei nº 8.397/1992: “Art. 2º A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, quando o devedor: (…) ”

A alternativa C está incorreta, pois a Ação Anulatória é utilizada para anular um ato administrativo já praticado, como um lançamento tributário já efetuado. No caso em questão, o lançamento do IPTU ainda não ocorreu, sendo apenas uma possibilidade futura. Portanto, não há ato a ser anulado, tornando esta opção inadequada.

A alternativa D está correta, pois a Ação Declaratória é a medida judicial mais adequada para este caso. Ela permite que a Organização Religiosa busque uma declaração judicial sobre seu direito à imunidade tributária prevista no art. 150, VI, “b” da Constituição Federal, que abrange os templos de qualquer culto. Esta ação possibilita a produção de provas, incluindo a perícia contábil mencionada na questão, para demonstrar que os imóveis e a renda dos aluguéis serão destinados às finalidades essenciais da entidade religiosa. Além disso, a Ação Declaratória pode ter efeitos preventivos, impedindo futuros lançamentos do IPTU caso seja julgada procedente. A Ação Declaratória é a opção mais adequada porque: permite a discussão do direito à imunidade tributária antes do lançamento; possibilita a produção de provas, incluindo a perícia contábil; tem efeitos preventivos, podendo impedir futuros lançamentos; é compatível com a situação em que ainda não houve o lançamento tributário, mas há uma ameaça concreta de que ocorra. A ação declaratória é prevista no CPC: “Art. 19. O interesse do autor pode limitar-se à declaração: I – da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica”.

QUESTÃO 26. O Estado Alfa acabou de implantar um novo sistema on-line para o lançamento do Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCMD, veiculando também em lei estadual o modo como o preenchimento da declaração deve ser feito e entregue pelo sujeito passivo tributário por meio da Internet.

Segundo essa lei, caberia ao sujeito passivo preencher a declaração, indicando os fatos geradores, as bases de cálculo e as alíquotas aplicáveis, resultando, ao final, no valor a ser pago, devendo também o sujeito passivo gerar a guia de pagamento pela internet e pagá-la.

O Fisco estadual teria prazo decadencial para analisar a declaração entregue e o respectivo pagamento por parte do sujeito passivo.

Assinale a opção que indica, corretamente, a modalidade de lançamento do ITCMD nesse Estado.

a) Lançamento por declaração.

b) Lançamento por arbitramento.

c) Lançamento por homologação.

d) Lançamento de ofício.

Comentários

A alternativa correta é a letra C. A questão aborda o tema modalidades de lançamento.

A alternativa A está incorreta, pois no lançamento por declaração, a autoridade administrativa efetua o lançamento com base nas informações prestadas pelo contribuinte, o que não ocorre na situação apresentada. Nesse sentido é o art. 147 do CTN: “O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sôbre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação”.

A alternativa B está incorreta, pois o arbitramento é uma técnica dentro do lançamento de ofício, conforme previsto no art. 148 do CTN: “Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.”

A alternativa C está correta, pois as características descritas na questão correspondem exatamente a esta modalidade, na qual o sujeito passivo antecipa o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, conforme art. 150 do CTN: “O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa”.

A alternativa D está incorreta, nos termos do art. 149 do CTN. Este artigo lista várias situações em que a autoridade administrativa pode efetuar ou rever o lançamento de ofício, no entanto, esta não é a modalidade aplicável ao caso descrito na questão, na qual o contribuinte tem papel ativo no processo de declaração e pagamento do imposto. Veja-se o teor do dispositivo: “Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I – quando a lei assim o determine; II – quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III – quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV – quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V – quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI – quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII – quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII – quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; IX – quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade essencial”.

QUESTÃO 27. Foi criado o Território Federal Alfa no Brasil, com a determinação de que, por sua extensão, deveria ser dividido em municípios. À luz do texto da Constituição Federal de 1988, sobre a c nesse novo Território Federal, assinale a afirmativa correta.

a) Os impostos federais e municipais devem ser cobrados, mas os estaduais não, porque o Território não é Estado-membro.

b) Os impostos federais e estaduais cobrados pertencerão à União, enquanto os impostos municipais pertencerão a cada um dos Municípios em que está dividido o Território.

c) Os impostos federais cobrados pertencerão à União, mas os impostos estaduais e municipais pertencerão a cada um dos Municípios em que está dividido o Território.

d) Os impostos cobrados, seja os federais, seja os estaduais, seja os municipais, pertencerão à União.

Comentários

A alternativa correta é a letra B. A questão aborda o tema cobrança de impostos estaduais.

A alternativa A está incorreta, pois esta alternativa afirma que os impostos estaduais não devem ser cobrados no Território Federal. No entanto, conforme o art. 147 da Constituição Federal, os impostos estaduais são sim cobrados em Territórios Federais, mas pertencem à União, conforme comentários à alternativa B.

A alternativa B está correta, pois está em conformidade com o art. 147 da Constituição Federal, que estabelece: “Competem à União, em Território Federal, os impostos estaduais e, se o Território não for dividido em Municípios, cumulativamente, os impostos municipais; ao Distrito Federal cabem os impostos municipais.”

A alternativa C está incorreta, pois esta alternativa erra ao afirmar que os impostos estaduais pertencerão aos Municípios. De acordo com o art. 147 da CF, os impostos estaduais em Territórios Federais pertencem à União, conforme comentários à alternativa B.

A alternativa D está incorreta, pois apesar de afirmar que os impostos federais e estaduais pertencem à União, mas erra ao incluir os impostos municipais. Conforme o art. 147 da CF, em Territórios Federais divididos em Municípios, os impostos municipais pertencem aos respectivos Municípios, conforme comentários à alternativa B.

QUESTÃO 28. Lei Ordinária do Município Alfa, publicada no Diário Oficial Municipal em 30/09/2020, instituiu uma Taxa de Fiscalização de Estabelecimentos Comerciais – TFEC, incidente sobre o setor de materiais de construção.

Sua produção de efeitos se deu a partir de 01/01/2021, com a finalidade de aferir o cumprimento das normas de segurança e urbanização local e a taxa passou a ser cobrada por meio de alíquotas específicas, fixadas no valor de R$ 150,00 para empresas com capital social de até R$ 100.000,00, de R$ 300,00 para empresas com capital social de até R$ 500.000,00 e de R$ 1.500,00 para empresas com capital social superior a R$ 500.000,00.

A associação dos empresários daquele setor empresarial pretende questionar essa cobrança.

Diante desse cenário, a cobrança da referida taxa

a) é legal e constitucional, por estar dentro da competência tributária do respectivo município, fundada no seu regular poder de polícia.

b) não respeita o princípio da anterioridade, sendo inconstitucional nesse aspecto.

c) é devida por atender aos princípios da progressividade e da capacidade contributiva, ao cobrar maior valor sobre a empresa com maior capital social e cobrar menor valor sobre a empresa com menor capital social.

d) é ilegal por ser calculada com base no capital social das empresas.

Comentários

A alternativa correta é a letra D. A questão aborda o tema taxas.

A alternativa A está incorreta, pois, embora o município tenha competência para instituir taxas de poder de polícia, conforme o art. 145, II, da Constituição Federal, a base de cálculo utilizada (capital social) não é adequada para uma taxa, conforme comentários à alternativa D.

A alternativa B está incorreta, pois a questão não apresenta problemas quanto ao princípio da anterioridade, uma vez que a lei foi publicada em 30/09/2020 e seus efeitos iniciaram em 01/01/2021, respeitando tanto a anterioridade anual quanto a nonagesimal (art. 150, III, “b” e “c” da CF), veja-se: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) III – cobrar tributos: (…) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;”

A alternativa C está incorreta, pois, embora a cobrança pareça progressiva, as taxas devem guardar proporcionalidade com o custo da atividade estatal. Nesse sentido: “Fixação da seguinte tese: Viola o princípio da capacidade contributiva, na dimensão do custo/benefício, a instituição de taxa de polícia ambiental que exceda flagrante e desproporcionalmente os custos da atividade estatal de fiscalização. (STF – ADI: 5489 RJ, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 12/03/2021)”

A alternativa D está correta, conforme art. 77, parágrafo único do CTN: “A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas”.

QUESTÃO 29. Um deputado estadual desejava conceder benefício fiscal na modalidade de crédito presumido de ICMS em favor de bares e restaurantes situados no Estado Alfa, de modo a fomentar esse setor comercial. Por isso, propôs projeto de lei com esse fim, o qual foi aprovado por maioria simples na Assembleia Legislativa e sancionado pelo governador.

Acerca desse cenário, assinale a afirmativa correta.

a) Tal projeto de lei deveria ter sido aprovado por maioria absoluta, e não por maioria simples, na Assembleia Legislativa.

b) A iniciativa desse projeto de lei era privativa do governador.

c) A concessão de tal benefício fiscal na modalidade de crédito presumido dependeria de prévia autorização, por meio de convênio celebrado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária.

d) O governador poderia ter concedido tal benefício fiscal na modalidade de crédito presumido por decreto, não sendo necessária a aprovação de lei estadual nesse sentido.

Comentários

A alternativa correta é a letra C. A questão trata da competência para concessão de benefício fiscal.

A alternativa A está incorreta, pois a Constituição Federal não exige maioria absoluta para a aprovação de leis que concedam benefícios fiscais. O quórum para aprovação de leis ordinárias é de maioria simples, conforme o art. 47 da CF: “Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros.”

A alternativa B está incorreta, pois a Constituição Federal não estabelece iniciativa privativa do governador para projetos de lei sobre benefícios fiscais. O art. 61 da CF, que trata das leis de iniciativa privativa do Presidente da República (aplicável por simetria aos governadores), não inclui matéria tributária, veja-se: “§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: I – fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas; II – disponham sobre: a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração; b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios; c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria; d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI; f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva.”

A alternativa C está correta, pois está de acordo com o art. 155, § 2º, XII, ‘g’, da Constituição Federal, que estabelece: “Cabe à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.” A Lei Complementar nº 24/1975, recepcionada pela CF/88, determina que a concessão de benefícios fiscais de ICMS depende de prévia celebração de convênio no âmbito do CONFAZ. A alternativa D está incorreta, pois esta alternativa viola o princípio da legalidade tributária. A concessão de benefícios fiscais também deve ser feita por lei, não podendo ser realizada por mero decreto do governador. Nesse sentido: “4. A pretensão autoral é de concessão de benefício fiscal (direito de aproveitamento de créditos a título de PIS e COFINS Importação não utilizados no trimestre-calendário para liquidação de outras obrigações fiscais) não previsto expressamente em lei. Inobstante, o entendimento do STJ é no sentido de que benefícios que tais devem vir expressos na lei, não dependendo da interpretação do juiz, visto que não é dado ao Poder Judiciário conceder benesse fiscal fora dos estritos limites estabelecidos na legislação. 5. Agravo interno não provido. (STJ – AgInt no REsp: 1944463 PR 2021/0184194-0, Data de Julgamento: 09/11/2022, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/11/2022)”