Na peça prático-profissional da 2ª fase de Direito Civil do 46º Exame de Ordem, o espelho preliminar da FGV indicou os Embargos de Terceiro, previstos no art. 674, §2º, III, do CPC, como única resposta correta. O caso envolvia Sílvia, sócia da empresa executada, que teve seu imóvel residencial penhorado sem a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ) e sem ter sido previamente citada para exercer o contraditório. Contudo, há fundamentos jurídicos que sustentam o cabimento do Agravo de Instrumento, na condição de terceiro prejudicado, razão pela qual a peça também merece reconhecimento pela banca examinadora.
A principal sustentação encontra respaldo no Tema 236 do Superior Tribunal de Justiça, fixado no julgamento do REsp 1.091.710/PR sob o rito dos recursos repetitivos. Na ocasião, o STJ estabeleceu que o terceiro atingido por constrição judicial em processo de execução pode tanto opor embargos de terceiro quanto recorrer da decisão constritiva como terceiro prejudicado. Trata-se de precedente vinculante, de observância obrigatória nos termos do art. 927, III, do CPC. O entendimento é reforçado pelo art. 1.015, parágrafo único, do CPC e pelo Tema 1.267 do STJ, que consolidou o cabimento amplo do agravo de instrumento em processos de execução.
Além disso, a legitimidade recursal de Sílvia decorre do art. 996 do CPC, que autoriza a interposição de recurso pelo terceiro prejudicado. No caso concreto, ela não possui mero interesse reflexo, mas é diretamente afetada pela penhora de bem de sua propriedade. A jurisprudência do STJ já diferenciou essas situações e, no REsp 2.023.890/MS, admitiu expressamente a utilização do agravo de instrumento para impugnar ordem de penhora, reconhecendo a natureza interlocutória da decisão e afastando a necessidade de utilização prévia de outros meios impugnativos.
Sob o aspecto material, o candidato que optou pelo Agravo de Instrumento demonstrou conhecimento dos fundamentos essenciais exigidos pelo caso. Entre eles, destaca-se a nulidade da desconsideração da personalidade jurídica realizada sem a instauração do IDPJ, em afronta aos arts. 134 e 135 do CPC e ao art. 50 do Código Civil; a impenhorabilidade do imóvel residencial de Sílvia, protegido pela Lei nº 8.009/1990 e pela Súmula 364 do STJ; e a condição de terceira diretamente atingida pela constrição patrimonial. Todos esses argumentos poderiam ser desenvolvidos tanto nos Embargos de Terceiro quanto no Agravo de Instrumento, evidenciando que a escolha da via processual não compromete o conteúdo jurídico da resposta.
Por fim, a própria jurisprudência do STJ já reconheceu, no RMS 73.285/RS, ser ilegal a postura de banca examinadora que ignora respostas fundamentadas em precedentes vinculantes. Assim, a desconsideração do Agravo de Instrumento como peça alternativa válida pode representar violação ao art. 927, III, do CPC e aos Temas 236 e 1.267 do STJ. Diante disso, requer-se o reconhecimento do Agravo de Instrumento como peça correta alternativa, com a atribuição da pontuação integral correspondente. Subsidiariamente, caso não seja esse o entendimento da banca, pleiteia-se a concessão de pontuação parcial aos examinandos que demonstraram domínio dos fundamentos materiais do caso concreto, especialmente quanto à nulidade da desconsideração sem IDPJ, à proteção do bem de família e à condição de terceira prejudicada de Sílvia.
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