37º Exame OAB: correção 2ª fase Direito Constitucional

Olá, Turma de Constitucionalistas!

Como foram de 2ª fase? Gostaram da prova do 37º Exame da OAB?

Particularmente, estamos satisfeitos com a aplicação da prova pela Fundação Getúlio Vargas – FGV. Tivemos um bom nível técnico das questões, privilegiando quem se preparou em alto nível.

Na peça processual, tivemos a cobrança de uma Ação Popular.A peça foi bem trabalhada durante o nosso curso. Vale destacar, inclusive, que fizemos o treino desta ação no nosso primeiro laboratório de peças!

No tocante às questões discursivas, de modo geral estavam boas. Um detalhe ou outro…um pouco mais difícil um item ou outro….mas em linhas gerais nossos alunos tiveram condições de prestar um bom Exame de Ordem.

A banca abordou especialmente os seguintes temas: repartição de competências, direitos individuais e coletivos, remédios constitucionais, consultas populares (cobrança da EC nº 111/2021).

Vamos conferir os detalhes de cada item da prova?

Enunciado – Peça Profissional

O Município Sigma se notabilizou no território nacional em razão da exuberância das paisagens existentes em sua esfera territorial, entre as quais se destacava uma área de preservação ambiental localizada na área central do Município. Essa área foi criada há mais de uma década por força do Decreto nº XX, da lavra do então prefeito municipal, tendo tornado a região tão aprazível que, em poucos anos, foram erguidas construções em todas as demais áreas livres, valorizando-a sobremaneira.

Em razão desse quadro e da crescente especulação imobiliária, João Santos, recém-empossado prefeito do Município Sigma, foi visitado por Pedro Silva, conhecido construtor e principal doador de sua campanha eleitoral, e foi instado a cumprir uma promessa que fizera: João tinha afirmado que, caso fosse eleito, desafetaria a referida área de preservação ambiental e permitiria que Pedro ali construísse um conjunto habitacional e comercializasse as respectivas unidades.

Apesar da desaprovação de sua equipe e da importância atribuída à área de preservação ambiental pela população de Sigma, João achou que o desgaste seria ainda maior se descumprisse a promessa que fizera. Por essa razão, alegando a incidência do princípio da paridade das formas, editou o Decreto nº YY, no qual o Art. 1º promoveu a desafetação da área de preservação ambiental, tornando-a bem dominical; o Art. 2º transferiu sua propriedade a Pedro em caráter permanente, autorizando a construção do conjunto habitacional no local.

A medida adotada por João deu ensejo a um escândalo sem precedentes no Município Sigma, pois era de conhecimento público que a edição do Decreto nº YY tinha o objetivo de “retribuir” as doações realizadas por Pedro para a campanha de João. Além disso, era muito difundida a opinião de que a desafetação da área não poderia ser realizada por um ato infralegal.

Poucos dias após a publicação do decreto, começou a ser percebida a chegada de caminhões e retroescavadeiras ao centro do Município Sigma, todos de propriedade de Pedro, além do fluxo de trabalhadores vindos de outros municípios, já que os moradores de Sigma se negavam a atender às ofertas de emprego para a derrubada das árvores da área de preservação ambiental.

Estarrecida com o que está prestes a ocorrer, Joana Castro, vereadora no Município Delta que é limítrofe ao Município Sigma, decidiu procurar você, como advogado(a), para o ajuizamento da ação constitucional mais apropriada ao caso, visando a impedir a desafetação, a transferência de propriedade da área e a destruição da vegetação, considerando, ao seu ver, a manifesta nulidade do ato que antecedeu este trágico desfecho, que está a prestes a ocorrer.

A partir da narrativa acima, observados a capacidade política de Joana Castro e os remédios constitucionais do Art. 5º da CRFB/88, elabore a petição inicial da medida judicial a ser proposta. (Valor: 5,00) Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.

Resposta – Peça Profissional

CABIMENTO

A peça cabível é uma petição inicial da Ação Popular com Medida Liminar, nos art. 5°, LXXIII da CRFB/88 e na art. 1º e seguintes da Lei n°. 4.717/65

A petição deve ser endereçada ao Juízo Cível da Comarca X ou ao Juízo de Fazenda Pública da Comarca X, que abranja a esfera territorial do Município Sigma. Isso porque, os dados constantes do enunciado não permitem identificar a organização judiciária do local.

LEGITIMIDADE

A legitimidade ativa é de Joana Castro, vereadora, que se encontra em pleno gozo dos direitos políticos. Decorre do fato de ser cidadã, conforme dispõe o art. 5º, inciso LXXIII, da CRFB/88 ou o art. 1º, caput e parágrafo 3º. da Lei nº 4.717/65.

Por outro lado, na legitimidade passiva podemos destarcar: (i) João Santos decorre do fato de ser o responsável pela edição do Decreto nº YY, conforme dispõe o Art. 6º, caput, da Lei nº 4.717/65; (ii) Pedro Silva, pelo fato de ser beneficiário direto do ato praticado por João, (Art. 6º, caput, da Lei nº 4.717/65); e (iii) Município Sigma, por impedir a produção de efeitos do Decreto nº YY, conforme dispõe o art. 6º, § 3º, da Lei nº 4.717/65.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS:

Na fundamentação jurídica, podemos contemplar alguns aspectos relevantes. Em primeiro plano, estamos diante de um remédio constituional visando a proteção de valor fundamental, nos termos do art. 5°, LXXIII da CRFB/88 combinado com os art. 1° e seguintes da Lei 4.717/65.

Seria importante informar a violação ao princípio da moralidade administrativa, previsto no art. 37 da Carta Magna c/c o art. 5º, inciso LXXIII, da CRFB/88. Ainda, é possível a declaração de nulidade do Decreto nº YY por meio da Ação Popular, já que houve flagrante violação ao princípio da legalidade, nos termos no art. 2º, alínea c, da Lei nº 4.771/1965. Outrossim, resta caracterizado a existência de ato lesivo ao patrimônio público, conforme previsão do art. 1º, caput, da Lei nº. 4.717/65).

No mérito, seria válido a construção de argumentos jurídicos no seguinte sentido:

a desafetação da área de preservação ambiental exigiria a edição de lei, nos termos do art. 225, § 1º, inciso III, da CRFB/88;
a doação de área pública a particular, como retribuição por doação eleitoral, afronta a moralidade administrativa, protegida pelo Art. 37, caput, ou pelo Art. 5º, inciso LXXIII, ambos da CRFB/88;
a atribuição de um bem público a uma pessoa em particular, sem motivo idôneo, também afronta a impessoalidade, protegida pelo art. 37, caput, da CRFB/88. Em consequência, o Decreto nº YY é nulo, nos termos do art. 2º, alíneas c e e, bem como o parágrafo único, alíneas “c” e “e”, da Lei nº 4.717/65, em razão do desvio de finalidade e de sua manifesta dissonância das normas constitucionais.

MEDIDA LIMINAR

Há o cabimento de uma medida liminar, nos termos art. 5°, §4° da Lei nº. 4.717/65. O objetivo é impedir o ato lesivo, ou seja, a iminente destruição da vegetação em área de preservação permanente. Nesse aspecto, seria necessário contemplar os requisitos para a concessão da tutela provisória: fumaça do bom direito e o perigo na demora.

O fumus boni iuris decorre da nítida ofensa aos comandos constitucionais e da plausibilidade do direito envolvido, o que acarreta a nulidade do Decreto nº YY. Por outro lado, o periculum in mora resta caracterizado na iminência da destruição de área de preservação ambiental.

PEDIDOS

O examinando deve formular o pedido de declaração de nulidade do Decreto nº YY, impedindo-se, portanto, que produza efeitos.

Vale ressaltar que, embora não tenha sido comteplado no espelho da FGV, seria possível acrescentar alguns pedidos relevantes para melhor construção da Ação Popular:

1) a concessão do pedido liminar para fins de determinar…, conforme art. 5º, §4º da lei nº 4.717/65;

2) No mérito, a procedência da ação para fins de decretar a invalidade do ato impugnado e condenar os réus ao pagamento de perdas e danos, conforme art. 11 da lei nº 4.717/65;

3) a citação dos réus nos endereços indicados na petição;

4) que sejam os réus condenados a ressarcir ao autor das despesas que teve com o ajuizamento desta ação, bem como pagar custas e honorários, conforme art. 12 da lei nº 4.717/65;

5) a produção de todos os meios de prova em direito admitidas;

6) a intimação do representante do Ministério Público, nos termos do art. 6, §4º; 7º, I, alínea a da lei 4.717/65;

7) a juntada de documentos.

FECHAMENTO

O examinando deve – juntar aos autos os títulos de eleitor de Joana; – atribuir valor à causa; e – qualificar-se como advogado.

Possibilidade de ampliação do gabarito da peça

Meus amigos, analisando o espelho provisório da FGV, entendo que seria possível uma ampliação do gabarito pela banca examinadora, visando contemplar ainda os seguintes argumentos jurídicos:

Violação ao Meio Ambiente, já que estamos diante de área de preservação ambiental (art. 225 e § 1º, IV e VII e 3º da CF/88);
Violação ao Princípio da Legalidade (art. 225, III, da CF/88), pois incumbe ao poder público “definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção”;
Violação ao princípio da impessoalidade, já que houve nítido desvio de finalidade, conforme a previsão do art. 2º, alínea e, da Lei 4717/65 c/c art. 37 da CF/88;
Competência comum dos entes visando preservar as florestas, a fauna e a flora – Art. 23, VII da CRFB/88;
Competência concorrente (a qual se inclui o Município também) para legislar (lei em sentido estrito e não decreto) sobre florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição – Art. 24, VI da CRFB/88;
Violação ao Princípio da Legalidade – art. 225, inciso III da CF/88.

Questão 1

Enunciado:

O Município Alfa, cuja área central constituída apenas de edificações públicas municipais era considerada patrimônio histórico, editou a Lei nº XX, dispondo que seria submetida à consulta popular a possibilidade, ou não, de veículos automotores circularem pelas ruas que integravam a referida área. De acordo com os debates, apesar dessa circulação ser cômoda aos proprietários de veículos, ela dificultava o acesso de turistas. A Câmara Municipal de Alfa ainda decidiu que seria imediatamente solicitado à Justiça Eleitoral que o respectivo quesito fosse submetido à população local de modo concomitante à eleição municipal a ser realizada no ano seguinte.

Sobre a hipótese apresentada, responda aos questionamentos a seguir.

A) A Lei nº XX do Município Alfa é formalmente compatível com a ordem constitucional? Justifique. (Valor: 0,60)

B) Considerando a sistemática constitucional, a Justiça Eleitoral deve atender à solicitação da Câmara Municipal de Alfa? Justifique. (Valor: 0,65)

Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

Resposta:

A) Sim, estamos diante de Lei formalmente Constitucional. Trata-se de assunto de interesse local, nos termos do art. 30, inciso I combinado com os incisos VIII e IX da CF/88. Neste aspecto, tem-se aspectos complementares quanto à competência do Município para “promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano; ou ainda “promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual”.

B) Sim. A Justiça Eleitoral deve atender à solicitação da Câmara Municipal visando realizar a chamada consulta popular. É a previsão do art. 14, § 12º da CF/88.

Possibilidade de ampliação do gabarito da questão 1

Meus amigos, alguns alunos trouxeram um questionamento sobre a competência da União para legislar sobre trânsito e transporte com base no art. 22, XI da CRFB/88. Tecnicamente, esta competência da União não retira do Município a competência que lhe é própria para tratar das questões locais como, por exemplo, os aspectos do tráfego urbano local e o plano geral da cidade.

Trata-se do princípio da predominância de interesses que, no caso, deve ser respeitado o interesse da administração pública municipal. Imagine se a União fosse interferir no Município de Salvador dizendo “Olha, no Pelourinho, a circulação de pessoas, o tráfego urbano deve ser assim, assado, com veículos, sem veículos etc.”.

Teríamos, em alguma medida, a interferência do Estado na regulamentação do tráfego urbano e política urbana, o que poderia suscitar inclusive um conflito de entes federados, em prejuízo para a administração local. Salvo melhor juízo, entendemos como correta a posição do examinador.

O próprio Código de Trânsito Brasileiro – CTB caminha nesse sentido, ao estabelecer que:

Art. 24. Compete aos órgãos e entidades executivos de trânsito dos Municípios, no âmbito de sua circunscrição:

I – cumprir e fazer cumprir a legislação e as normas de trânsito, no âmbito de suas atribuições;

II – planejar, projetar, regulamentar e operar o trânsito de veículos, de pedestres e de animais e promover o desenvolvimento, temporário ou definitivo, da circulação, da segurança e das áreas de proteção de ciclistas; (Redação dada pela Lei nº 14.071, de 2020)

Sobre o tema, vale destacar as considerações de Hely Lopes Meireles: “O tráfego sujeita-se aos mesmo princípios enunciados para o trânsito no que concerne à competência para sua regulamentação: cabe à União legislar sobre tráfego interestadual; cabe ao Estado-membro prover sobre tráfego regional; e compete ao Município dispor sobre tráfego local, essencialmente o urbano. E assim é na generalidade das nações civilizadas, que reconhecem às comunidade locais o direito-dever de zelar pela participação e pelo transporte em seu território, preservando o sistema viário – urbano e rural – contra o congestionamento do trânsito e os excessos do tráfego […]”

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal tem posicionamento sobre a competência do Município para tratar sobre o assuntos tipicamente de interesse local, como o tráfego urbano e a circulação de veículos dentro do próprio município, em respeito ao ordenamento territorial urbano:

“CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA NORMATIVA. DECRETO MUNICIPAL N. 29.231/2008, DO RIO DE JANEIRO. RESTRIÇÃO DE HORÁRIO PARA CIRCULAÇÃO DE VEÍCULOS DE CARGA E SUAS OPERAÇÕES. LEGITIMIDADE. PRECEDENTE: RMS 29.990/RJ. RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (…) A decisão proferida pelo Tribunal de origem está alinhada com a jurisprudência desta Corte no sentido de que o Município é competente para disciplinar o trânsito e o tráfego no seu território especialmente quanta às regras de circulação de veículo e suas restrições. (RE 664957/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Julgamento em 29/04/2019)

“CONSTITUCIONAL. MUNICÍPIO: COMPETÊNCIA: IMPOSIÇÃO DE MULTAS: VEÍCULOS ESTACIONADOS SOBRE CALÇADAS, MEIOS FIOS, PASSEIOS, CANTEIROS E ÁREAS AJARDINADAS. Lei nº 10.328/87, do Município de São Paulo, SP. I. – Competência do Município para proibir o estacionamento de veículos sobre calçadas, meios-fios, passeios, canteiros e áreas ajardinadas, impondo multas aos infratores. Lei nº 10.328/87, do Município de São Paulo, SP. Exercício de competência própria ” CF/67, art. 15, II, CF/88, art. 30, I ” que reflete exercício do poder de polícia do Município. II. – Agravo não provido.” (RE 191.363-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso)

“CABE AO MUNICÍPIO REGULAR A UTILIZAÇÃO DAS VIAS PUBLICAS DENTRO DE SUA ÁREA TERRITORIAL DE VEICULOS, INCLUSIVE DE LINHAS INTER-ESTADUAIS E INTERNACIONAIS, DESDE QUE, EM RELAÇÃO A ESTAS, NÃO PROCEDA COM ABUSO DE PODER, DE MODO A IMPOSSIBILITAR OU EMBARAÇAR ATIVIDADES REGULADAS PELOS PODERES ESTADUAIS E FEDERAIS.” (RMS 9.190, Rel. Min. Victor Nunes)

“AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL. PLANEJAMENTO COSTEIRO. 1. Competência dos Municípios para legislar sobre assuntos de interesse local e promover o ordenamento territorial urbano: necessidade de observância das normas estaduais sobre direito urbanístico, meio ambiente e proteção ao patrimônio turístico e paisagístico. (RE 474.922-AgR-segundo/SC, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia)

Questão 2

Em razão do crescimento do bloco de oposição ao governo no âmbito do Poder Legislativo do Estado Alfa, logrouse reformar a Constituição Estadual para prever que os atos de exoneração dos Secretários de Estado somente produziriam efeitos após a sua aprovação pela Assembleia Legislativa. A reforma ainda previu que o não atendimento dessa determinação, pelo chefe do Poder Executivo, caracterizaria crime de responsabilidade, sujeitando-o ao respectivo processo, conforme regras estabelecidas em lei. Irresignado com o teor da reforma constitucional, o Governador do Estado formulou à sua assessoria os questionamentos a seguir.

A) A previsão, na Constituição Estadual, de que os atos de exoneração dos Secretários de Estado somente produziriam efeitos após a sua aprovação pela Assembleia Legislativa, é compatível com a Constituição da República de 1988? Justifique. (Valor: 0,65)

B) A tipificação de crime de responsabilidade na Constituição Estadual é compatível com a Constituição da República de 1988? Justifique. (Valor: 0,60)

Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

Resposta:

A) Não. Falta compatibilidade com o texto Constitucional, já que a exoneração dos Secretários de Estado é ato privativo do chefe do Poder Executivo, não devendo ser sujeita à aprovação da Assembleia Legislativa.

Isso porque, por força da incidência do Princípio da Simetria (art. 25, caput, da CRFB/1988), temos uma competência própria do Chefe do Poder Executivo Federal. É o Presidente da República quem nomeia e exonera os seus Ministros de Estado livremente, nos termos do art. 84, inciso I, ou do art. 2º, ambos da CRFB/88. Deve ser observado o princípio da Separação dos Poderes, nesse aspecto. Em sendo norma de reprodução obrigatória, a Constituição Estadual deve respeitar os ditames da Constituição Federal de 1988.

B) Não. Trata-se de matéria de competência privativa da União para legislar sobre normas de processo e julgamento do chefe do Poder Executivo, nos termos do art. 22, inciso I, da CRFB/88. O próprio STF já consolidou o tema ao editar a Súmula Vinculante nº 46: “a definição dos crimes de responsabilidade e das respectivas normas de processo e julgamento é de competência legislativa privativa da União”.

Questão 3

Enunciado:

A Assembleia Legislativa do Estado Alfa instaurou Comissão Parlamentar de Inquérito com o objetivo de investigar os graves fatos apresentados em matéria jornalística pelo principal jornal do Estado. A matéria descrevera o estado de ineficiência no âmbito da Secretaria Estadual de Educação, o que vinha gerando graves prejuízos na formação dos jovens que estudavam em colégios públicos estaduais. Apesar da aparente nobreza da iniciativa, João, autor da matéria jornalística, teve conhecimento de que o real objetivo da CPI era o de obrigá-lo a indicar quem lhe passara as informações usadas para a elaboração da matéria. Para tanto, João seria convocado como testemunha e, caso se negasse a nomear sua fonte, seria preso em flagrante por falso testemunho, o que lhe causaria imenso desgaste junto à opinião pública. Sobre a hipótese apresentada, responda aos itens a seguir.

A) João está obrigado, ao depor como testemunha perante a CPI, a indicar a pessoa que lhe passara as informações utilizadas para a confeccão da matéria? Justifique. (Valor: 0,65)

B) Qual é a ação constitucional passível de ser utilizada por João para que não venha a ser preso pela CPI, por não indicar a pessoa que lhe passou as informações utilizadas para a elaboração da matéria? Justifique. (Valor: 0,60)

Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

Resposta:

A) Não. João não está obrigado a indicar a fonte, pois possui o direito fundamental de resguardo do sigilo da fonte, nos termos do Art. 5º, inciso XIV da CF/88. Trata-se de cláusula pétrea, valor fundamental. Nesse sentido, cumpre destacar também a incidência do art. 220, § 1º da CRFB/88:

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.

B) Temos o cabimento do remédio constitucional do Habeas Corpus, de natureza preventiva, nos termos do art. 5º, inciso LXVIII da CRFB/88. Embora a FGV não tenha contemplado a legislação infranconstitucional, seria possível acrescer à resposta o fundamento do art. 647 do CPP: “Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar”.

Questão 4

Enunciado:

A cooperativa XX, dedicada à atividade de garimpo, compareceu perante o órgão federal competente e declinou o seu interesse em explorar a recém-descoberta jazida de minério existente na localidade Alfa, onde atua regularmente. Apesar de a cooperativa XX se dedicar há muitos anos à exploração dessa atividade, o seu requerimento foi indeferido por duas razões básicas: a primeira porque a cooperativa foi criada de forma irregular, pois não foi previamente autorizada pelo órgão público competente, de modo que o seu funcionamento seria também irregular; a segunda, por sua vez, indicava que seria dada preferência, na lavra das jazidas minerais garimpáveis, na forma da lei, às pessoas naturais, o que decorria da grave crise econômica na região, que reduziu drasticamente os postos de trabalho. À luz da ordem constitucional, responda aos itens a seguir.

A) É correta a afirmação de que a cooperativa XX foi criada de forma irregular? Justifique. (Valor: 0,60)

B) Pode ser atribuída preferência às pessoas naturais, na forma da lei, em detrimento da cooperativa, na autorização ou na concessão da lavra das jazidas minerais garimpáveis? Justifique. (Valor: 0,65)

Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

Resposta:

A) Não. Tecnicamente, a criação de uma associação ou de cooperativa independe de autorização estatal, nos termos do art. 5º, inciso XVIII, da CRFB/88: “a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento”.

B) Não. No caso em exame, a prioridade deve ser atribuída à cooperativa, de acordo com a previsão do art. 174, § 4º, da CRFB/88: “As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei”.

Um pequeno detalhe, meus amigos! Penso que o examinador poderia ter trazido como complemento da resposta a fundamentação do § 3º do art. 174 da CF/88, que assim estabeleceu: O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros.