O professor Igor Maciel (@profigormaciel), na semana intensiva de jurisprudência para a prova da OAB, trouxe temas quentes para a prova de Direito Administrativo e vamos falar deles.
Como revisar jurisprudência para OAB?
O objetivo da transmissão foi justamente ressaltar principais temas jurisprudenciais que podem ser cobrados na prova da OAB, realmente como uma revisão para os alunos, correspondendo a cobrança de jurisprudência a 20% (vinte por cento) da prova toda. No entanto, o professor ressaltou que em Direito Administrativo não é tão determinante, havendo em média uma questão por exame.
Entretanto, o conhecimento dos entendimentos dos Tribunais Superiores termina por auxiliar na resposta de outras questões OAB que estão na doutrina, porque também são temas tratados pela jurisprudência.
Quais julgados estudar? Mais recentes? Mais consolidados?
Esse tipo de cobrança não é feita sobre temas julgados tão recentemente, nem muito complexos, ou seja, dificilmente será visto na primeira fase da OAB uma questão cobrando julgado proferido dias antes da prova.
Dessa forma, pode ser dito que os julgados que têm sido cobrados são os mais consolidados, como súmulas dos Tribunais Superiores.
Assim, o professor elaborou o webinário para envolver temas realmente quentes.
Então, vamos começar a falar deles.
I – Improbidade administrativa
A forma de cobrança deste tema normalmente é tranquila e ele é praticamente certo numa prova OAB.
Dessa maneira, é importante já lembrarmos que a Lei de Improbidade Administrativa (lei 8.429/92) traz os artigos 9º (atos que causam enriquecimento ilícito), 10 (atos que causam prejuízo ao erário) e 11 (atos que atentam contra os princípios da Administração Pública).
Assim, ainda que o sujeito não enriqueça ilicitamente ou não cause prejuízo ao erário, poderá responder por improbidade administrativa pelo ato que atentar contra os princípios da Administração Pública.
a) dolo e culpa na improbidade administrativa
Nesse ínterim, o professor lembra que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende que para configurar ato de improbidade do artigo 9º ou do artigo 11 é necessário que seja verificado o dolo do agente. No entanto, para atos que causem prejuízo ao erário (artigo 10) pode ser demonstrado dolo ou culpa.
Além disso, o dolo mencionado não é específico, bastando que seja demonstrado o dolo genérico.
b) Quem é agente público para fins de improbidade administrativa?
Considerando o estudo de jurisprudência para a prova da OAB, importante saber quem é agente público para fins de improbidade administrativa.
Nesse sentido, devemos lembrar que o agente que ocupa cargo em comissão também é considerado servidor público e, muitas das vezes, a prova tentará te levar a acreditar que só é servidor quem é titular de cargo público.
Entretanto, a jurisprudência do STJ afirma que o conceito do artigo 2º da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) é amplo, tratando do agente público como um todo, incluindo servidor público, empregado público, aquele que exerce cargo em comissão, etc.
Dessa forma, o STJ já concluiu, inclusive, que o notário, o registrador e o tabelião de cartório também são agentes públicos na categoria “particulares em colaboração com a Administração” (REsp 1186787/MG).
Igualmente, também os estagiários o são:
c) Membro do Ministério Público
Outra coisa que se debateu por um tempo era se o membro do MP poderia ser considerado sujeito ativo para fins de improbidade e esse tema é importante no estudo de jurisprudência para a prova da OAB.
De toda forma, a conclusão é a mesma, já que eles estão inclusos no conceito de agente público, mas só poderão perder o cargo se submetidos a uma sentença transitada em julgado, que poderá ser a sentença da ação de improbidade administrativa (REsp 1.191.613/MG).
d) Terceiros
Terceiro, na forma do artigo 3º da LIA, é a pessoa física ou jurídica que, mesmo não sendo agente público, induziu ou concorreu para a prática do ato de improbidade administrativa ou dele se beneficiou direta ou indiretamente.
Assim, a questão que se põe é se este terceiro pode ser responsabilizado sozinho por ato de improbidade administrativa.
Em suma, o STJ entendeu que não. Então, devemos ficar atentos para a cobrança desta jurisprudência para a prova da OAB. Vejamos:
e) Cereja do bolo
Neste ponto, o professor trouxe uma típica questão da FGV, cobrada no XX exame da OAB:
Aqui devemos lembrar de que o conceito de agente público é bem amplo e o diretor-presidente da construtora irá responder como terceiro, sendo o gabarito, portanto, a alternativa “d”.
Do mesmo modo, a banca poderia ter cobrado se o terceiro poderia responder sozinho na ação de improbidade e, como já visto, a resposta seria “não”. Isto porque, necessariamente no polo passivo da demanda também deve estar o agente público (o gerente da empresa pública).
II – Ocupação de bens públicos
Supondo que uma família humilde ocupe um terreno vazio de uma autarquia, construa seu imóvel e 30 (trinta) anos depois a autarquia peça a sua saída para a construção de uma escola. A família terá que sair?
Sim, pois não é possível adquirir o bem por usucapião, ainda que o bem não tenha tido destinação específica.
Ou seja, aqui, ao falarmos em bens públicos, estamos falando do conceito do artigo 98 do Código Civil, que dispõe:
“São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”.
Dessa forma, voltando ao caso da família, a autarquia é pessoa jurídica de direito público. Portanto, os bens são públicos.
a) Características dos bens públicos
- Imprescritibilidade – Os bens públicos são insuscetíveis de aquisição mediante usucapião (prescrição aquisitiva do direito). Trata-se de interpretação literal do disposto no artigo 102 do Código Civil: “Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião”;
- Impenhorabilidade – Os bens públicos não se sujeitam ao regime de penhora, eis que a satisfação de créditos da Fazenda Pública deve ser feita através de precatórios;
- Não onerabilidade – Os bens públicos não podem ser gravados como garantia de créditos em favor de terceiros. São espécies de direitos reais de garantia sobre coisa alheia: o penhor, a anticrese e a hipoteca.
- Impenhorabilidade (relativa) – Os bens públicos que se encontram destinados a uma finalidade pública específica (afetados) não podem ser objeto de alienação, consoante será visto adiante.
b) Espécies de bens públicos
Os bens públicos são divididos em bens de uso especial (prédios públicos), de uso comum do povo (praças, ruas, rios, etc.) e dominicais ou dominiais (bens sem destinação pública, sem afetação). Portanto, importante saber as diferenças.
Além disso, será aqui que a FGV pegará o candidato, tentando confundir inalienabilidade com imprescritibilidade.
De acordo com o Código Civil (artigos 100 e 101), os bens dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.
Assim, se o Estado tem um prédio público, ele só poderá aliená-lo se este bem for desafetado, transformado em bem dominical, sem função específica.
Todavia, este bem continuará imprescritível, mesmo que seja dominical, ou seja, não poderá ser adquirido por usucapião.
c) Questão de prova
Família que ocupa bem público tem direito à indenização?
Segundo a súmula 619 do STJ, a resposta é não.
Súmula 619: A ocupação indevida de bem público configura mera detenção, de natureza precária, insuscetível de retenção ou indenização por acessões e benfeitorias.
Dessa forma, preste atenção: esta súmula estará na sua prova!
III – Modalidades de intervenção na propriedade
São modalidades de intervenção do Estado na propriedade:
a) Limitação Administrativa
- Ato genérico;
- Poder Público impõe restrições a proprietários indeterminados;
- Medidas de caráter geral.
b) Servidão administrativa
- Restrição específica;
- Atinge parcial e concretamente o direito de propriedade;
- Incide sobre o caráter exclusivo de propriedades determinadas;
- Consiste em uma obrigação de tolerar ou deixar fazer.
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c) Ocupação temporária
- Restrição estatal que atinge o caráter exclusivo da propriedade;
- Fundada na necessidade pública normal de realização de obras públicas ou exercício de atividades públicas;
- Intervenção provisória;
- Poder Público utilizará temporariamente imóvel particular.
d) Requisição
- Utilização provisória de bens (ou mesmo de serviços prestados por particulares) pelo Poder Público em caso de iminente perigo;
- A indenização será sempre posterior e acaso haja dano;
- Previsto no artigo 5º, XXV, da Constituição Federal.
São 6 (seis) formas de intervenção na propriedade e já falamos de 4 (quatro). No entanto, o que nos interessa agora são as outras 2 (duas) formas: tombamento e desapropriação.
e) Tombamento
- Restrição na propriedade destinada à proteção do patrimônio histórico e artístico nacional;
- Conjunto de bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interesse público;
- Poderá gerar direito à indenização acaso gere desvalorização do bem;
- São impostas restrições e obrigações ao proprietário, como não modificar e conservar o bem;
- Regras previstas no Decreto-Lei 25/37.
O tombamento tem a ver com acautelamento, com a preservação do bem. Assim, a pergunta que estará na sua prova é se o Município pode tombar um bem da União desejando preservá-lo.
Então, você saberia dizer se existe um princípio de hierarquia federativa?
f) Desapropriação
- Forma mais drástica de intervenção, em que o Poder Público impõe a sua força expropriatória ao proprietário do imóvel e este é obrigado a “vendê-lo” através de uma indenização;
Portanto, voltando ao questionamento sobre o tombamento e incluindo a desapropriação: pode o Município tombar bem da União? E desapropriar?
No Decreto-Lei 3.365/1941, que versa sobre desapropriação, temos dispositivo muito criticado pela doutrina, mas que determina que um ente menor não pode desapropriar bem de um ente maior. Dessa forma, não pode o Município desapropriar bem da União.
De acordo com o STJ, apesar do Brasil não ter princípio da hierarquia federativa, isso é válido e o ente menor não pode impor sua força expropriatória contra a vontade de um ente maior.
Todavia, em relação ao tombamento, o STJ entendeu que não é possível aplicar o § 2º, do artigo 2º, do Decreto-Lei 3.365/41:
IV – Responsabilidade Civil do Estado
Já sabemos que quando o Estado, através de um agente público, pratica um ato e causa danos a um particular, responderá de forma objetiva, conforme artigo 37, § 6º, da Carta Magna, ou seja, será necessário demonstrar tão somente a ocorrência do ato, do dano e o nexo causal entre eles. Ou seja, a vítima não precisará demonstrar o elemento subjetivo do agente público (dolo ou culpa).
Assim, observe o fato de que o § 6º dispõe que responderão tanto as pessoas jurídicas de direito público, como as de direito privado prestadoras de serviços públicos.
Portanto, a concessionária de serviço público também responderá de forma objetiva pelos danos que seus agentes causarem a terceiros.
Aqui, a questão que se apresenta é: e se o particular que sofrer a lesão não for usuário do serviço, como no caso de uma pessoa levar choque em fio solto na rua ou ser atropelada por motorista de ônibus?
Conforme o Supremo Tribunal Federal (STF), as pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviços públicos, respondem objetivamente pelos prejuízos que causarem a terceiros usuários e não usuários do serviço.
a) A vítima pode entrar com a ação diretamente contra o agente público?
Esta é mais uma importante questão de jurisprudência para a prova da OAB.
Conforme o entendimento do STF, o §6º goza de uma dupla garantia, uma a favor do particular lesado, considerando que a Constituição assegurou a ele a possibilidade de ajuizar ação sem ter que provar a existência do elemento subjetivo (dolo ou culpa) do agente público; e outra garantia em favor deste último, que tem o direito de não ser processado pela vítima, mas tão somente pelo Estado.
Dessa forma, o agente público somente será responsabilizado em caso de eventual ação regressiva, que ocorrerá após o Estado ter ressarcido o dano ao ofendido.
V – Prescrição
O Código Civil de 1916 estabelecia, em seu artigo 177, que “as ações pessoais prescrevem ordinariamente em trinta anos, a reais em dez entre presentes e, entre ausentes, em vinte, contados da data em que poderiam ter sido propostas”.
Assim, tendo em vista a dificuldade no tratamento de documentos do setor público naquela época, surgiu a dúvida de como privilegiar a Fazenda Pública?
Dessa forma, a resposta veio através do Decreto nº 20.910/32, que dispõe em seu artigo 1º:
“As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”.
Portanto, desde 1932 o Código Civil se aplica aos debates entre particulares, mas não para causas que envolvam a Fazenda Pública. Lembrando, contudo, que sociedade de economia mista não integra o conceito de Fazenda Pública, tendo o STJ editado a súmula 39, que dispõe: Prescreve em vinte anos a ação para haver indenização, por responsabilidade civil, de sociedade de economia mista.
Edição do Código Civil de 2002 e a jurisprudência com foco na prova da OAB
Com a edição do novo Código Civil (2002), restou determinado que o prazo de prescrição para reparação civil não é mais de 20 (vinte) anos, mas sim de 3 (três) anos, sendo defendido por alguns que este novo prazo deveria ser adotado também para a Fazenda Pública, já que melhor para o Estado.
No entanto, o STJ entendeu (RESP 201101008870) que o Decreto 20.910/32 encerra norma especial, a qual deve prevalecer sobre a norma de caráter geral (Código Civil).
Dessa forma, o prazo aplicável à Fazenda Pública continua sendo o prazo quinquenal (cinco anos).
VI – Agentes Públicos
Por último, o tema escolhido foi agente público, que é gênero do qual são espécies:
a) Agentes políticos
Constituem a vontade superior do Estado, titulares de cargos estruturais da organização política do Brasil (estrutura de poder). Exemplos: chefes do Poder Executivo (Presidente, Governadores e Prefeitos), Ministros, Secretários de Estado, Membros do Poder Legislativo (Deputados, Senadores, Vereadores). Vínculo jurídico de natureza política.
b) Servidores Públicos
Constituem o conjunto de servidores estatais que atuam nas pessoas jurídicas de direito público da Administração Estatal (direta ou indireta). Regime estatutário. Direito à estabilidade, regime próprio de aposentadoria e outros direitos.
Enquanto na CLT os direitos pactuados na relação não podem ser posteriormente reduzidos de forma unilateral, no regime estatutário não há esta determinação, uma vez que não se pode falar em direito adquirido ao regime legal.
Dessa forma, servidores públicos podem ter suprimidos benefícios e vantagens inicialmente previstos, sendo assegurada tão somente a irredutibilidade de vencimentos.
c) Empregados Públicos
Constituem o conjunto de servidores estatais que atuam nas pessoas jurídicas de direito privado da Administração. Regime celetista.
São titulares de empregos públicos e não de cargos públicos. No entanto, também estão sujeitos a concurso público, improbidade administrativa, não acumulação e teto remuneratório (a depender da situação).
Assim, questiona-se: empregados públicos também possuem direito à estabilidade determinada no artigo 41 da Constituição?
A resposta a essa pergunta foi dada pelo Tribunal Superior do Trabalho e está disposta em sua súmula 390:
Contudo, deve ser ressaltado que o STF entende que, se houve isonomia e impessoalidade em sua contratação (concurso público), deve haver também em sua demissão, ou seja, ainda que não haja direito à estabilidade, os princípios de contratação devem ser observados na ocasião da dispensa.
Finalizando o estudo de jurisprudência para a prova da OAB
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Aproveite para conferir a transmissão sobre Jurisprudência OAB do professor Igor Maciel:
- Repescagem OAB: Guia para reaproveitamento da 1ª Fase;
- Código de Ética OAB: resumo essencial para a 1ª Fase da OAB;
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