Olá, futuro Advogado(a), tudo certo?!
Em 19/11/2023, foi aplicada a prova da primeira fase do XXXIX Exame da Ordem dos Advogados do Brasil. Assim que encerrada, nosso time de professores elaborou o gabarito extraoficial e analisou o gabarito oficial da FGV, os quais serão apresentados juntamente com a nossa PROVA COMENTADA.
Este material visa a auxiliá-los na aferição das notas, elaboração de eventuais recursos, verificação das chances de avanço para fase discursiva, bem como na revisão do conteúdo cobrado no certame.
Desde já, destacamos que nosso time de professores identificou 3 questões passíveis de recurso e/ou anulação, por apresentarem duas ou nenhuma alternativa inteiramente correta, como veremos adiante. No tipo de prova comentado, trata-se das questões 17, 44, 46.
De modo complementar, elaboramos também um caderno para nossos seguidores, alunos ou não, observarem os comentários, e comentarem as questões da prova: Confira AQUI
Por fim, vocês poderão acompanhar os eventos e cursos para a fase discursiva, bem como outras novidades envolvendo o Exame de Ordem no nosso canal do Youtube. Inscreva-se e ative as notificações! Estratégia OAB – YouTube
Para conferir a prova comentada de todas a disciplinas, basta clicar no link abaixo.
Gabarito Extraoficial OAB XXXIX (39º) Exame
Prova comentada Direito Constitucional
QUESTÃO 11. O Governador do Estado Alfa, recém-empossado, apresentou projeto de lei à Assembleia Legislativa no qual propõe políticas de proteção específicas, direcionadas às pessoas com deficiência no âmbito de seu Estado, visto ser esta uma de suas pautas durante a campanha eleitoral.
Com base na situação hipotética narrada e no sistema jurídico-constitucional brasileiro, em relação ao projeto de lei, assinale a opção correta.
a) A competência para legislar sobre a proteção das pessoas com deficiência é matéria de interesse local, de competência dos Municípios.
b) Os Estados podem legislar concorrentemente com a União sobre a matéria.
c) A União pode, privativamente, legislar sobre a proteção das pessoas com deficiência.
d) O projeto de lei está de acordo com a CRFB/88, visto que trata de matéria que o texto constitucional dispõe, expressamente, ser afeta à competência residual dos Estados.
Comentários
A alternativa correta é a letra B.
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (…) XIV – proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência;
Este artigo estabelece que tanto a União quanto os Estados e o Distrito Federal têm competência para legislar de forma concorrente em determinadas matérias, entre elas a proteção e integração social das pessoas com deficiência.
No contexto do federalismo brasileiro, a legislação concorrente significa que tanto a União quanto os Estados podem legislar sobre a mesma matéria, mas com alguns limites. A União é responsável por estabelecer normas gerais, enquanto os Estados têm a competência para suplementar a legislação federal com disposições mais específicas, adequadas às realidades locais.
Nesse sentido, o Governador do Estado Alfa, ao propor um projeto de lei que institui políticas específicas de proteção às pessoas com deficiência, está agindo dentro de sua competência constitucional. Ele não está usurpando a competência da União, mas sim complementando-a com medidas que considera adequadas ao contexto de seu Estado.
É importante ressaltar que as políticas estabelecidas pelo Estado não podem contrariar as normas gerais definidas pela União. Caso haja conflito, prevalecem as normas estabelecidas em âmbito federal. Assim, o projeto de lei do Governador deve estar em consonância com as diretrizes nacionais sobre a proteção e integração social das pessoas com deficiência, colaborando para o fortalecimento e a efetivação dos direitos desse grupo dentro do Estado Alfa.
QUESTÃO 12. Emenda à Constituição inseriu novo direito social na Constituição Federal de 1988. Da análise do dispositivo normativo extraiu-se que a fruição do direito ali previsto somente seria possível com sua devida disciplina legal.
Passados sete anos sem que o Congresso Nacional tivesse elaborado a referida regulamentação, mesmo após decisões do Supremo Tribunal Federal que reconheciam a mora e determinavam prazo razoável para a edição da norma regulamentadora, Fernando, que entende fazer jus a tal direito, procurou você, como advogado(a), a fim de saber se há alguma providência judicial a ser tomada para que possa usufruir do direito constitucionalmente previsto.
Sobre a hipótese, de acordo com o sistema jurídico-constitucional vigente, assinale a afirmativa que apresenta, corretamente, sua orientação.
a) A via judicial não é cabível, posto que, com base no princípio da separação de poderes, somente a produção de lei regulamentadora pelo Congresso Nacional viabilizará a fruição do referido direito social.
b) Fernando poderá ingressar com mandado de injunção perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual, reconhecendo a existência de mora por parte do Congresso Nacional, poderá determinar que este Tribunal edite a lei regulamentadora imediatamente.
c) O mandado de injunção, a ser impetrado por Fernando perante o Supremo Tribunal Federal, pode ser utilizado para requerer que o Tribunal estabeleça as condições em que se dará o exercício do referido direito social, de modo a suprir a sua fruição.
d) Fernando tem a possibilidade de ajuizar uma ação direta de inconstitucionalidade por omissão perante o Supremo Tribunal Federal, requerendo que o Tribunal promova sua implementação imediata para todos que façam jus ao direito social.
Comentários
A alternativa correta é a letra C.
(Art. 8, Lei 13.300 e 102, I, q da CRFB/88). Art. 8º Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para: I – determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora;
II – estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado.
Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma.
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I – processar e julgar, originariamente:
q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal;
A situação apresentada trata da inércia legislativa em regulamentar um direito social constitucionalmente previsto. Neste caso, a orientação jurídica mais adequada seria a proposição de um mandado de injunção por Fernando perante o Supremo Tribunal Federal (STF).
O mandado de injunção, conforme disposto no artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal de 1988, é o instrumento jurídico adequado para sanar uma lacuna legislativa que impede a fruição de um direito ou liberdade constitucional. Esse remédio constitucional é utilizado quando a falta de norma regulamentadora torna inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais, bem como de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
A Lei 13.300, que regula o mandado de injunção, estabelece no seu artigo 8º as medidas que podem ser tomadas diante de uma mora legislativa. O inciso I do referido artigo autoriza o Judiciário a estabelecer um prazo razoável para que o órgão responsável promova a edição da norma regulamentadora. Além disso, o inciso II permite ao Judiciário definir as condições em que se dará o exercício do direito, liberdade ou prerrogativa, caso a mora legislativa não seja suprida no prazo determinado.
No caso concreto, o STF já reconheceu a mora do Congresso Nacional em regulamentar o direito social em questão. Portanto, o mandado de injunção seria o meio adequado para Fernando buscar a efetivação de seu direito. Neste mandado, poderia ser solicitado que o STF estabelecesse as condições para o exercício do direito social em questão, suprindo assim a falta de regulamentação específica.
Ademais, o artigo 102, I, q, da Constituição Federal atribui competência ao STF para processar e julgar originariamente os mandados de injunção quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, entre outros órgãos federais. Dessa forma, Fernando estaria agindo conforme as disposições constitucionais e legais ao impetrar um mandado de injunção perante o STF para garantir o exercício do direito social não regulamentado.
QUESTÃO 13. O Presidente da República promulgou a Lei Federal XX/2022, versando sobre certa matéria, que também poderia ser objeto de medida provisória. Tal lei vem sendo aplicada normalmente por diversos órgãos judiciais e administrativos do País.
No entanto, convicto da inconstitucionalidade da Lei Federal XX/2022, um legitimado resolveu ajuizar ação direta de inconstitucionalidade (ADI) perante o Supremo Tribunal Federal (STF) contra o referido diploma legal. No julgamento da ADI, o Plenário do STF resolve, por maioria absoluta de seis Ministros, julgar procedente o pedido e declarar a inconstitucionalidade da Lei Federal XX/2022.
Com base na situação hipotética apresentada, assinale a opção que está de acordo com o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade.
a) A decisão final de mérito do STF no julgamento da ADI tem efeito vinculante todo o Poder Judiciário, incluindo o próprio Pleno do Tribunal.
b) O Presidente da República poderá editar medida provisória sobre a matéria, porque, ao exercer função legislativa, não está vinculado à decisão definitiva de mérito do STF, proferida em sede de ADI.
c) A decisão definitiva de mérito proferida pelo STF no julgamento da referida ADI produz efeito erga omnes, porque vincula plenamente todos os três Poderes do Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário).
d) Apenas a Administração Pública direta, nas esferas federal, estadual e municipal, está vinculada à decisão definitiva de mérito proferida pelo STF em sede de ADI.
Comentários
A alternativa correta é a letra B.
(Art. 28, p.u, Lei. 9.868/99).
Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.
Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.
A alternativa se alinha com o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade. O ponto central da questão é a possibilidade do Presidente da República editar medida provisória (MP) sobre uma matéria já declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI).
Primeiro, é importante entender que a ADI é um instrumento de controle concentrado de constitucionalidade, utilizado para questionar a constitucionalidade de leis ou atos normativos federais ou estaduais perante o STF. Quando o STF declara uma lei inconstitucional em ADI, esta decisão tem efeito vinculante e erga omnes, ou seja, vincula todos os órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública, e tem efeito sobre todos, conforme o artigo 28, parágrafo único, da Lei 9.868/99.
Entretanto, essa vinculação não atinge diretamente a função legislativa, que inclui a capacidade do Presidente da República de editar medidas provisórias. O entendimento é que, mesmo após a declaração de inconstitucionalidade de uma lei pelo STF, o Presidente, no exercício de sua função legislativa, pode editar uma MP sobre a mesma matéria. Contudo, essa MP não pode simplesmente replicar o conteúdo da lei declarada inconstitucional, pois isso violaria a decisão do STF. A MP deverá trazer uma abordagem diferente ou tratar a matéria de uma forma que não confronte o entendimento do STF sobre a inconstitucionalidade.
Portanto, embora o Presidente da República possa editar uma MP sobre a mesma matéria de uma lei declarada inconstitucional pelo STF, ele deve fazer isso respeitando os limites estabelecidos pela decisão do Tribunal, evitando reincidir nos mesmos vícios de inconstitucionalidade que levaram à invalidação da lei anterior.
QUESTÃO 14. À luz de um caso concreto, que envolvia um cliente do escritório, dois advogados iniciaram um debate sobre a relevância do instituto da Súmula Vinculante como instrumento de interpretação.
O primeiro advogado ressaltou que a importância destas súmulas é justificada por vincularem todas as estruturas estatais de poder, com exceção do Supremo Tribunal Federal (STF), criando, assim, uma estabilidade jurídica dos significados da Constituição. O segundo advogado disse que achava que o colega estava equivocado, pois o STF também estaria vinculado ao seu entendimento.
Sobre o impasse surgido, de acordo com o sistema jurídico-constitucional brasileiro, assinale a afirmativa correta.
a) Os dois advogados estão equivocados, pois as súmulas vinculantes não vinculam o STF, que as edita e revê, nem tampouco o Poder Legislativo, que possui plena autonomia para legislar, mesmo em sentido contrário ao das súmulas vinculantes.
b) Os dois advogados estão equivocados, pois as súmulas vinculantes não vinculam o STF, que as edita e revê, nem tampouco o Superior Tribunal de Justiça, por ser o intérprete da legislação federal.
c) O primeiro advogado está certo e o segundo errado, pois as súmulas vinculantes, de acordo com a Constituição, vinculam todas as estruturas estatais de poder, com exceção apenas do STF, que zela pela adaptabilidade da Constituição à realidade.
d) O segundo advogado está certo e o primeiro equivocado, pois as súmulas vinculantes, de acordo com a Constituição, vinculam todas as estruturas estatais de poder, sem exceção, em razão da rigidez constitucional.
Comentários
A alternativa correta é a letra A.
(Art. 2º, § 3º, Lei. 11.417/06). Art. 2º O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. (…) § 3º A edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula com efeito vinculante dependerão de decisão tomada por 2/3 (dois terços) dos membros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária.
As súmulas vinculantes, conforme estabelecido no artigo 2º da Lei 11.417/06, são enunciados aprovados pelo Supremo Tribunal Federal (STF) após reiteradas decisões sobre matéria constitucional. Elas têm efeito vinculante, ou seja, devem ser seguidas pelos demais órgãos do Poder Judiciário e pela administração pública direta e indireta, em todas as esferas de governo (federal, estadual e municipal).
O STF, que é o órgão responsável pela edição, revisão e cancelamento das súmulas vinculantes, não está vinculado a elas no mesmo sentido que os demais órgãos do Judiciário e a administração pública. Isso se deve ao fato de que o STF tem a prerrogativa de revisar ou alterar suas próprias súmulas. Portanto, o entendimento de que o STF não está vinculado às suas próprias súmulas é o correto.
O Poder Legislativo, por sua vez, possui plena autonomia para legislar, mesmo em sentido contrário ao das súmulas vinculantes. Isso se deve à independência e harmonia entre os poderes, estabelecida pela Constituição Federal. As súmulas vinculantes não podem restringir a capacidade do Legislativo de criar, alterar ou revogar leis. Contudo, é importante notar que, se o Legislativo aprovar uma lei contrária ao entendimento firmado em uma súmula vinculante, essa lei pode ser objeto de questionamento no STF quanto à sua constitucionalidade.
Com base no exposto, a afirmação correta é que as súmulas vinculantes não vinculam o STF nem o Poder Legislativo. Elas servem para garantir uniformidade de entendimento e estabilidade jurídica, mas não limitam a capacidade do STF de revisar seus próprios enunciados, nem restringem a autonomia legislativa do Congresso Nacional. Assim, os dois advogados estão equivocados conforme a legislação vigente e os princípios constitucionais.
QUESTÃO 15. Vários municípios, pertencentes a diferentes estados-membros da Federação, vêm reproduzindo o teor da Lei XX/2019, do Município Alfa. Esses diplomas vêm causando grande polêmica no mundo jurídico, já que diversos Tribunais de Justiça têm se dividido quanto à constitucionalidade ou inconstitucionalidade das referidas leis municipais.
Os componentes da Mesa do Senado Federal, cientes da insegurança que tal divergência gera ao ambiente jurídico, analisam a possibilidade de, diante da grande disparidade das posições assumidas pelos diversos Tribunais de Justiça, ajuizar uma Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC).
Em consonância com o sistema jurídico-constitucional brasileiro, assinale a opção que deve ser apresentada aos componentes da Mesa do Senado Federal.
a) A ação prevista não geraria os resultados esperados quanto à segurança jurídica, pois uma decisão nesta espécie de ação não produz efeitos erga omnes.
b) A Mesa do Senado Federal não possui legitimidade ativa para a proposição de ação de controle concentrado do tipo apresentado.
c) Embora a decisão proferida na ação produza efeitos erga omnes, as normas municipais não poderiam ser objeto de avaliação por esta ação específica.
d) A Lei XX/2019, em razão da natureza do ente federativo que a produziu, somente pode ser objeto de análise pela via do controle difuso de constitucionalidade.
Comentários
A alternativa correta é a letra C.
(Art. 102, I, a, CF + art. 13, Lei. 9.868/99). Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I – processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
Art. 13. Podem propor a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal: (Vide artigo 103 da Constituição Federal)
I – o Presidente da República;
II – a Mesa da Câmara dos Deputados;
III – a Mesa do Senado Federal;
IV – o Procurador-Geral da República.
De acordo com o artigo 102, inciso I, alínea “a”, da Constituição Federal, a ADC é um instrumento jurídico destinado a declarar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Ou seja, seu escopo está limitado a leis ou atos normativos de âmbito federal.
As leis municipais não podem ser objeto de uma ADC, pois este mecanismo é restrito a normas federais. Isso significa que, independentemente da relevância ou da controvérsia gerada por uma lei municipal, a ADC não é o instrumento processual adequado para aferir a sua constitucionalidade.
Conforme o artigo 13 da Lei 9.868/99, estão habilitados a propor ADC o Presidente da República, as Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, e o Procurador-Geral da República. No entanto, essa capacidade se restringe às leis ou atos normativos federais.
As decisões proferidas em ADC têm efeito vinculante e erga omnes, ou seja, vinculam todos os órgãos do Judiciário e da Administração Pública e têm efeito sobre todos. Porém, esses efeitos são aplicáveis somente no contexto de leis ou atos normativos federais.
Portanto, os componentes da Mesa do Senado Federal devem ser informados de que, apesar de as decisões em ADC terem efeitos erga omnes e vinculantes, as normas municipais não podem ser objeto dessa ação.
QUESTÃO 16. Bento de Souza, governador do Estado Alfa, reconhecido como grande gestor público, foi indicado para assumir a presidência da Petrobras pelo Presidente da República. Honrado com o convite e inclinado a aceitá-lo, busca orientação com seu advogado(a) a respeito da possibilidade de cumular os dois cargos.
Com base no ordenamento jurídico-constitucional brasileiro, assinale a opção que indica a orientação dada pelo(a) advogado(a).
a) Na eventualidade de Bento aceitar o convite para assumir a presidência da Petrobras, perderá o mandato de governador do Estado Alfa.
b) Bento pode assumir o cargo na Petrobras, caso peça licença do cargo para o qual foi eleito, a ele podendo retornar, caso se exonere do cargo na sociedade de economia mista.
c) Bento pode acumular os dois cargos públicos, devendo optar pela remuneração de Governador ou pela remuneração de presidente da Petrobras.
d) Bento, após sua diplomação, mesmo que renunciasse ao cargo de governador, está proibido de assumir, no período para o qual foi eleito, o cargo de presidente da Petrobras.
Comentários
A alternativa correta é a letra A.
(Art. 28, § 1º, CF). Art. 28. A eleição do Governador e do Vice-Governador de Estado, para mandato de 4 (quatro) anos, realizar-se-á no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término do mandato de seus antecessores, e a posse ocorrerá em 6 de janeiro do ano subsequente, observado, quanto ao mais, o disposto no art. 77 desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 111, de 2021)
Parágrafo único. Perderá o mandato o Governador que assumir outro cargo ou função na administração pública direta ou indireta, ressalvada a posse em virtude de concurso público e observado o disposto no art. 38, I, IV e V.
§ 1º Perderá o mandato o Governador que assumir outro cargo ou função na administração pública direta ou indireta, ressalvada a posse em virtude de concurso público e observado o disposto no art. 38, I, IV e V. (Renumerado do parágrafo único, pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).
De acordo com o artigo 28, § 1º, da Constituição Federal, o Governador de Estado perderá o mandato caso assuma outro cargo ou função na administração pública direta ou indireta. Isso é uma medida que visa assegurar a dedicação exclusiva ao cargo de Governador, evitando potenciais conflitos de interesse e garantindo a eficiência e integridade na gestão pública.
A mesma norma constitucional estabelece exceções a essa regra. O Governador pode assumir outro cargo ou função pública se for em virtude de concurso público e observado o disposto no artigo 38, incisos I, IV e V, da Constituição. Esses incisos tratam das regras aplicáveis a servidores públicos que se candidatam a mandatos eletivos.
No cenário apresentado, Bento de Souza, atual Governador do Estado Alfa, foi convidado para assumir a presidência da Petrobras, que é uma empresa de economia mista e, portanto, parte da administração pública indireta. Se Bento aceitar essa posição, estará assumindo um cargo incompatível com seu mandato de Governador, conforme estipulado pelo artigo 28, § 1º, da Constituição.
A aceitação do cargo de presidente da Petrobras implicaria, portanto, na perda automática do mandato de Governador do Estado Alfa. Essa disposição constitucional visa preservar a separação e a independência entre diferentes funções e poderes dentro da estrutura do Estado, além de assegurar que a atenção do Governador esteja integralmente voltada para os interesses do Estado que governa.
Portanto, a orientação jurídica correta a ser dada a Bento de Souza é que, caso aceite o convite para assumir a presidência da Petrobras, ele perderá o mandato de Governador do Estado Alfa.
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