Olá, futuro Advogado(a), tudo certo?!
Em 09/07/2023, foi aplicada a prova da primeira fase do XXXVIII Exame da Ordem dos Advogados do Brasil. Assim que encerrada, nosso time de professores elaborou o gabarito extraoficial, que, agora, será apresentado juntamente com a nossa PROVA COMENTADA.
Este material visa a auxiliá-los na aferição das notas, elaboração de eventuais recursos, verificação das chances de avanço para fase discursiva, bem como na revisão do conteúdo cobrado no certame.
Desde já, destacamos que nosso time de professores identificou 6 questões passíveis de recurso e/ou anulação, por apresentarem duas ou nenhuma alternativa correta, como veremos adiante. No tipo de prova comentado (prova azul), trata-se das questões 4, 5, 17, 46, 59 e 68.
De modo complementar, elaboramos também um caderno para nossos seguidores, alunos ou não, verem os comentários e comentar as questões da prova: Acesse Aqui!
Por fim, vocês poderão acompanhar os eventos e cursos para a fase discursiva, bem como outras novidades envolvendo o Exame de Ordem no nosso canal do Youtube. Inscreva-se e ative as notificações!
Esperamos que gostem do material e de todos os novos projetos que preparamos para que avancem rumo à aprovação.
PROVA COMENTADA DIREITO DO CONSUMIDOR
OAB XXXVIII
QUESTÃO 45. Carlos foi internado para tratamento de saúde. Apresentava estado grave, sendo seus familiares informados sobre a limitação do tempo de internação.
Junto à assinatura dos documentos de internação, o hospital exigiu dos familiares um depósito caução para assegurar a internação do paciente, caso extrapolado o dia-limite custeado pelo plano de saúde, o que fizeram prontamente.
Os familiares de Carlos procuraram você, como advogado(a), informando o ocorrido e que, de fato, o contrato do seguro-saúde apresentava essa cláusula limitadora.
Assinale a opção que apresenta a orientação correta dada para o caso.
a) A cláusula contratual que limita, no tempo, a internação hospitalar do segurado, é abusiva.
b) O fato de o hospital ter exigido a prestação da caução não configura conduta abusiva, apesar da evidente vulnerabilidade, por força do princípio do equilíbrio contratual.
c) A cláusula contratual que limita o tempo de internação não se mostra abusiva, por ter sido redigida de forma clara e compreensível.
d) A cláusula contratual que limita o tempo de internação, embora abusiva, não é nula e, sim, anulável, por se tratar de contrato de adesão celebrado em situação de lesão ao consumidor.
Comentários
A alternativa correta é a letra A.
De acordo com a Súmula 608 do STJ, “aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”.
Especificamente sobre o caso narrado no enunciado, o STJ possui entendimento na Súmula 302 no sentido de que “é abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita o tempo a internação hospitalar do segurado.”
Ademais, de acordo com o artigo 51, do CDC as cláusulas abusivas em contratos de consumo serão nulas de pleno direito.
Portanto, a cláusula que limita no tempo a internação do segurado do plano de saúde é abusiva, sendo, assim, nula de pleno direito, nos termos da Súmula 302 do STJ e do art. 51 do CDC.
Ressalte-se ainda que há configuração do vício de consentimento denominado de estado de necessidade na exigência de caução pelo hospital. Trata-se da situação em que uma pessoa, em extrema necessidade, temerosa de um agravamento do seu estado de saúde ou de um familiar, aceita obrigação exorbitante, que é conhecida pela outra parte, se aproveitando desta situação para cobrar abusivamente da vítima.
Esse vício é previsto no art. 156 do CC/2002: “Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa. Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias.”
A conduta abusiva, inclusive, pode gerar uma indenização por danos morais. Nesse sentido: “1. Cuida-se de demanda de indenização por dano moral decorrente da exigência de pagamento antecipado e cheque caução para internação de menor com trauma craniano em UTI. O réu se insurgiu contra a sentença que o condenou ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00, sob alegação de que não houve comprovação de condicionamento da internação da paciente ao oferecimento de caução, ausência de comprovação de dano aos autores e que a situação experimentada se tratou de mero dissabor. 2. A resolução normativa 44 de 4 de julho de 2003, em seu art. 1º, veda, em qualquer situação, a exigência, por parte dos prestadores de serviços contratados, credenciados, cooperados ou referenciados das Operadoras de Planos de Assistência à Saúde e Seguradoras Especializadas em Saúde, de caução, depósito de qualquer natureza, nota promissória ou quaisquer outros títulos de crédito, no ato ou anteriormente à prestação do serviço. 3. O fato do pai ter sido informado da negativa de atendimento pelo plano de saúde somente após a indicação da necessidade de internação na UTI, não retira o caráter emergencial e condicionante do atendimento, vastamente demonstrado pela documentação juntada aos autos. 4. A negativa de cobertura pelo plano de saúde não justifica a requisição de cheque caução pelo Nosocômio, até porque a exigência de qualquer garantia para o atendimento hospitalar é expressamente vedada pela Resolução Normativa 44/03, da Agência Nacional de Saúde Suplementar. […] 6. Comprovada a entrega de dois cheques no valor de R$ 50.000,00 cada, sendo um destinado a caução e o outro a antecipação do pagamento da internação da menor (…), caracteriza abuso de direito do hospital. 7. Por outro lado, a conduta capaz de causar abalo moral a ser indenizável é aquela que configura uma violação de direito de personalidade. Constata-se, assim, que no contexto fático em que se deram os acontecimentos narrados pelos autores, no qual, condicionou-se a internação da filha com trauma craniano à emissão de dois cheques no valor de R$ 50.000,00 cada, extrapola o mero aborrecimento experimentado nas relações contratuais cotidianas, configurando assim violação no direito da personalidade. 8. No que tange ao quantum fixado (R$ 5.000,00), o mesmo atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não podendo ser considerado excessivo quando considerada a situação de vulnerabilidade dos autores frente ao hospital requerido.” (Acórdão 1181704, 07567520420188070016, Relator: JOÃO LUÍS FISCHER DIAS, 2º Turma Recursal dos Juizados Especiais Distrito Federal, data de julgamento: 26/6/19, publicado no DJE: 4/7/19).
QUESTÃO 46. Diego ofereceu papinha industrializada para seu filho que apresentou sintomas de diarreia e vômito algumas horas depois.
Ao observar a data de validade do produto, identificou que estava vencida. O produto havia sido adquirido naquela manhã na padaria vizinha e, ao retornar ao local, observou que os demais potinhos de papinha disponíveis na prateleira estavam com a data de validade adequada para o consumo.
Indagando o comerciante, Diego foi informado de que os produtos estavam na mesma caixa lacrada enviada pelo fabricante naquela manhã e alegou que também foi vítima de tal erro do fabricante.
Embora se conformasse e lamentasse a infelicidade de ter adquirido justamente o pote com data vencida, Diego procurou você como advogado (a) para saber se alguma providência jurídica poderia ser tomada.
Diante desses fatos, assinale a opção correta.
a) O comerciante não responde pelo evento danoso na medida em que também foi prejudicado ao receber do fabricante o produto com a data de validade expirada.
b) Cuida-se de vício da segurança do produto, respondendo o comerciante objetivamente por ter disponibilizado o produto para venda, podendo ainda o fabricante ser responsabilizado, não podendo alegar culpa de terceiro.
c) Incide excludente de responsabilidade do fabricante e do comerciante por culpa da vítima que não observou o prazo de validade antes de consumir o produto.
d) Cuida-se de responsabilidade objetiva do fabricante de produto, recaindo sobre o comerciante a responsabilidade subsidiária.
Comentários
A alternativa apontada pela banca como correta é a letra B. Contudo, é passível de recurso, pois a alternativa correta é letra D.
A responsabilidade pelo fato do produto está regulada no CDC pelo artigo 12: “O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. § 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I – sua apresentação; II – o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III – a época em que foi colocado em circulação.”
Logo, o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador irão responder pela reparação do acidente de consumo ocorrido com seus produtos independente da existência de culpa.
Por sua vez, a responsabilidade civil do comerciante é regulada especificamente pelo artigo 13, do CDC, que assim estabelece: “O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I – o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II – o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III – não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso.”
Portanto, na forma dos arts. 12 e 13 do CDC, a responsabilidade pela disponibilização do produto com prazo de validade vencido será do fabricante, respondendo o comerciante apenas subsidiariamente.
Sobre o tema, aliás, o STJ julgou situação idêntica à narrada, e decidiu:
“Direito do consumidor. Recurso especial. Ação de indenização por danos morais e materiais. Consumo de produto colocado em circulação quando seu prazo de validade já havia transcorrido. “Arrozina Tradicional” vencida que foi consumida por bebês que tinham apenas três meses de vida, causando-lhes gastroenterite aguda. Vício de segurança. Responsabilidade do fabricante. Possibilidade. Comerciante que não pode ser tido como terceiro estranho à relação de consumo. Não configuração de culpa exclusiva de terceiro. – Produto alimentício destinado especificamente para bebês exposto em gôndola de supermercado, com o prazo de validade vencido, que coloca em risco a saúde de bebês com apenas três meses de vida, causando-lhe gastroenterite aguda, enseja a responsabilização por fato do produto, ante a existência de vício de segurança previsto no art. 12 do CDC. – O comerciante e o fabricante estão inseridos no âmbito da cadeia de produção e distribuição, razão pela qual não podem ser tidos como terceiros estranhos à relação de consumo. – A eventual configuração da culpa do comerciante que coloca à venda produto com prazo de validade vencido não tem o condão de afastar o direito de o consumidor propor ação de reparação pelos danos resultantes da ingestão da mercadoria estragada em face do fabricante. Recurso especial não provido.” (REsp 980.860/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ª T., DJe 2-6-2009).
Portanto, na forma dos arts. 12 e 13 do CDC, a responsabilidade pela disponibilização do produto com prazo de validade vencido será do fabricante, respondendo o comerciante apenas subsidiariamente. Logo, correta a alternativa D.
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