Olá, futuro Advogado(a), tudo certo?!
Em 24/03/2024, foi aplicada a prova da primeira fase do XL Exame da Ordem dos Advogados do Brasil. Assim que encerrada, nosso time de professores elaborou o gabarito extraoficial e analisou o gabarito oficial da FGV, os quais serão apresentados juntamente com a nossa PROVA COMENTADA.
Este material visa a auxiliá-los na aferição das notas, elaboração de eventuais recursos, verificação das chances de avanço para fase discursiva, bem como na revisão do conteúdo cobrado no certame.
Desde já, destacamos que nosso time de professores identificou 1 questão passível de recurso e/ou anulação, pois o conteúdo exigido não possui previsão de cobrança no Exame de Ordem. No tipo de prova comentado, trata-se da questão 46.
De modo complementar, elaboramos também um caderno para nossos seguidores, alunos ou não, observarem os comentários, e comentarem as questões da prova: Confira AQUI!
Por fim, vocês poderão acompanhar os eventos e cursos para a fase discursiva, bem como outras novidades envolvendo o Exame de Ordem no nosso canal do Youtube. Inscreva-se e ative as notificações! Estratégia OAB – YouTube
Confira AQUI as provas comentadas de todas as disciplinas!
Prova comentada Direito do Consumidor
QUESTÃO 45. Carlos, um consumidor, celebrou um contrato de adesão para aquisição de um pacote turístico. Ao ler atentamente o contrato, Carlos identificou uma cláusula que determinava que ele não poderia requerer indenização à empresa em caso de eventuais prejuízos decorrentes de cancelamentos por causas naturais. Preocupado, Carlos procura você, como advogado (a), para buscar amparo legal e entender a validade da cláusula em questão. Diante disso, assinale a afirmativa que apresenta, corretamente, sua orientação.
a) A cláusula é válida, porque o Art. 51 do CDC possui um rol exemplificativo de cláusulas abusivas, e essa cláusula específica não está listada entre as proibidas.
b) A cláusula é inválida, porque o Art. 51 do CDC possui um rol taxativo de cláusulas abusivas, e essa cláusula não está listada entre as permitidas.
c) A cláusula é válida, porque o Art. 51 do CDC, que possui um rol de cláusulas abusivas, não se aplica aos contratos de adesão.
d) A cláusula é inválida, porque o Art. 51 do CDC apresenta um rol exemplificativo de cláusulas abusivas, mesmo que não listadas.
Comentários
A alternativa correta é a letra D.
A alternativa A está incorreta, porque, se o rol do art. 51 do CDC é exemplificativo, este importa em um conceito aberto, podendo ser incluídas outras não previstas originalmente pelo legislador, mas que ofendam os princípios e sistema de proteção dos direitos dos consumidores, já que em seu caput, utiliza da fórmula “dentre outras”. Veja-se o texto legal: “São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: […].”.
A alternativa B está incorreta, porque afirma que o rol do art. 51 do CDC é taxativo, quando, na verdade, é exemplificativo.
A alternativa C está incorreta, porque os contratos de adesão possuem proteção, inclusive, mais ampliada que os contratos de consumo comum, tendo essa classificação, tão somente, porque seu conteúdo substancial ou foi definido pela autoridade competente ou unilateralmente pelo fornecedor, a teor do previsto no art. 54, caput, do CDC: “Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.”.
A alternativa D está correta, pois, o art. 51 do CDC traz um rol meramente exemplificativo de cláusulas abusivas. Ademais, mesmo que se trate de causas naturais como, por exemplo, a ocorrência de chuvas, os ônus do cancelamento da viagem devem ser suportados integralmente pelo fornecedor, com a aplicação da teoria do risco do empreendimento, devendo ser integralmente devolvidos os valores já pagos ao consumidor, o qual não deu causa ao evento natural. Nesse sentido: “o cancelamento de pacote turístico contratado constitui risco do empreendimento desenvolvido por qualquer agência de turismo, não podendo esta pretender a transferência integral do ônus decorrente de sua atividade empresarial a eventuais consumidores” (REsp 1.321.655, Terceira Turma).
QUESTÃO 46. Você, como advogado(a), foi procurado(a) pela senhora Magda para orientá-la quanto às dificuldades de atendimento de suas demandas no Serviço de Atendimento ao Consumidor (SAC) da operadora do plano de saúde a que ela aderiu a partir do mês de novembro de 2022. A consulente narrou a você que não consegue contato telefônico nos finais de semana, pois o atendimento se encerra às 22h de sexta-feira e só é retomado a partir de 6h de segunda-feira e não há outro canal de atendimento no período indicado para o registro de demandas. Por fim, durante o tempo de espera para atendimento, a operadora veicula várias mensagens de caráter informativo sobre os procedimentos para fruição de direitos dos clientes e acesso à rede referenciada e mensagens publicitárias de seus patrocinadores. Com base na narrativa e nas determinações legais para atendimento de demandas no SAC, assinale a afirmativa correta:
a) Os fatos narrados pela consulente não constituem infração, podendo ser interrompido o atendimento em certos horários; é possível veicular mensagens informativas antes do atendimento, vedadas as mensagens publicitárias de seus patrocinadores.
b) A operadora do plano de saúde pode interromper o atendimento ao consumidor em horários previamente determinados e divulgados, bem como apenas pode veicular mensagens de caráter informativo e publicitárias de seus próprios produtos e serviços.
c) É defeso à operadora do plano de saúde interromper o atendimento ao consumidor, mas está autorizada a veicular mensagens informativas desde que tratem dos direitos e deveres dos consumidores.
d) Os fatos narrados pela consulente revelam que a operadora do plano de saúde não cometeu infração administrativa, pois não é obrigatório disponibilizar outros canais de acesso ao SAC além do atendimento telefônico, sendo possível veicular mensagens antes do atendimento.
Comentários
A alternativa correta é a letra C.
A alternativa A está incorreta, porque o serviço de atendimento ao consumidor é ininterrupto, na forma do art. 4º, caput, do Decreto 11.034/2022: “O acesso ao SAC estará disponível, ininterruptamente, durante vinte e quatro horas por dia, sete dias por semana.”.
A alternativa B está incorreta, porque o serviço de atendimento ao consumidor é ininterrupto; além do mais, é vedada a veiculação de mensagens publicitárias durante o tempo de espera do atendimento, conforme o previsto no §5º, do art. 4º, do Decreto 11.034/2022: “É vedada a veiculação de mensagens publicitárias durante o tempo de espera para o atendimento, exceto se houver consentimento prévio do consumidor.”.
A alternativa C está correta, porque o serviço de atendimento ao consumidor deve ser ininterrupto; por outro lado está autorizada a veicular mensagens informativas durante ao tempo de espera ao atendimento do consumidor, mas desde que referentes aos direitos e deveres dos consumidores, conforme §6º, do art. 4º, do Decreto 11.034/2022: “Sem prejuízo do disposto no §5º, é admitida a veiculação de mensagens de caráter informativo durante o tempo de espera, desde que tratem dos direitos e deveres dos consumidores ou dos outros canais de atendimento disponíveis.”.
A alternativa D está incorreta, porque a operadora do plano de saúde cometeu infração administrativa, já que é obrigatório disponibilizar outros canais de acesso ao SAC além do atendimento telefônico, sendo este o meio obrigatório, conforme art. 4º, §2º, do Decreto 11.034/2022: “O acesso ao SAC prestado por atendimento telefônico será obrigatório, nos termos do disposto no art. 5º.”. No mesmo sentido, o art. 12, caput, do referido decreto: “É direito do consumidor acompanhar, nos diversos canais de atendimento integrados, todas as suas demandas, por meio de registro numérico ou outro tipo de procedimento eletrônico.”. E, por fim, destacando o caráter de infração administrativa do descumprimento das regras do serviço de atendimento ao consumidor, veja-se o texto do art. 16 do referido decreto: “A inobservância ao disposto neste Decreto acarretará a aplicação das sanções estabelecidas no art. 56 da Lei nº 8.078, de 1990 – Código de Defesa do Consumidor, sem prejuízo da aplicação das sanções constantes dos regulamentos específicos dos órgãos e das entidades reguladoras.”.
Todavia, o Decreto 11.034/2022, que regulamenta a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 – Código de Defesa do Consumidor, para estabelecer diretrizes e normas sobre o Serviço de Atendimento ao Consumidor não foi elencado entre os itens passíveis de cobrança no edital do Exame de Ordem.
Sabe-se que o edital do Exame não dispõe expressamente o conteúdo programático que deve ser examinado na prova, constando apenas do item 3.4.1 que “a prova objetiva, sem consulta, será composta de 80 (oitenta) questões, no valor de 1,00 (um) ponto cada, e terá sua pontuação total variando do mínimo de 0,00 (zero) ao máximo de 80,00 (oitenta) pontos, compreendendo os conteúdos previstos nas disciplinas do Eixo de Formação Profissional, de Direitos Humanos, de Filosofia do Direito, do Estatuto da Advocacia e da OAB e seu Regulamento Geral e do Código de Ética e Disciplina, nos termos do § 3º do art. 11 no Provimento 144, de 13 de junho de 2011, e suas alterações posteriores constantes do Provimento 156, de 1º de novembro de 2013, do Conselho Federal da OAB, observando, sempre que possível, a interdisciplinariedade.”
No entanto, quando se trata da segunda fase, na prova prático-profissional, os temas passíveis de cobrança são dispostos expressamente no edital. E, inserido no conteúdo de Direito Civil, há somente a disciplina da Lei 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor, no item 24. Vejamos:
Desse modo, a banca examinadora, em nenhuma previsão editalícia expressa a possibilidade de cobrança do Decreto 11.034/2022, ou qualquer outro tema estranho ao conteúdo do CDC. Caso a FGV pretenda exigir conhecimento além do Código de Defesa do Consumidor, é evidente a necessidade de informar quais serão esses conhecimentos aos candidatos, assim como o faz nas provas de concurso público que elabora.
A inclusão de temas não exigidos em edital afronta o princípio da publicidade, visto que a Administração, na formulação das questões de prova de concurso público, vincula-se às regras estabelecidas no instrumento convocatório.
Por todo o exposto, tendo em vista que o conhecimento exigido para sua resolução não constava e nem poderia ser aferido do edital, a questão 46 deverá ser anulada.
Veja AQUI a tabela de correspondência e Gabaritos FGV
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