Olá, futuro Advogado(a), tudo certo?!
Em 19/11/2023, foi aplicada a prova da primeira fase do XXXIX Exame da Ordem dos Advogados do Brasil. Assim que encerrada, nosso time de professores elaborou o gabarito extraoficial e analisou o gabarito oficial da FGV, os quais serão apresentados juntamente com a nossa PROVA COMENTADA.
Este material visa a auxiliá-los na aferição das notas, elaboração de eventuais recursos, verificação das chances de avanço para fase discursiva, bem como na revisão do conteúdo cobrado no certame.
Desde já, destacamos que nosso time de professores identificou 3 questões passíveis de recurso e/ou anulação, por apresentarem duas ou nenhuma alternativa inteiramente correta, como veremos adiante. No tipo de prova comentado, trata-se das questões 17, 44, 46.
De modo complementar, elaboramos também um caderno para nossos seguidores, alunos ou não, observarem os comentários, e comentarem as questões da prova: Confira AQUI
Por fim, vocês poderão acompanhar os eventos e cursos para a fase discursiva, bem como outras novidades envolvendo o Exame de Ordem no nosso canal do Youtube. Inscreva-se e ative as notificações! Estratégia OAB – YouTube
Para conferir a prova comentada de todas a disciplinas, basta clicar no link abaixo.
Gabarito Extraoficial OAB XXXIX (39º) Exame
Prova comentada Direito do Trabalho
QUESTÃO 71. Em determinada sociedade empresária trabalham, entre outras, as seguintes pessoas: José, que é teletrabalhador e recebe salário por produção; Vanilda, que trabalha externamente sem que o empregador consiga controlar o seu horário, situação que foi anotada em sua CTPS e na ficha de registro de empregados; Regina, que exerce a função de gerente, comanda um grupo de 45 pessoas, é dispensada da marcação de ponto e recebe salário de R$ 8.000,00 acrescido de gratificação de função de R$ 4.000,00.
De acordo com a CLT, em relação ao direito a horas extras, assinale a afirmativa correta.
a) Somente José terá direito a horas extras, caso ultrapasse a jornada constitucional.
b) Nenhum dos empregados indicados no enunciado terá direito a horas extras.
c) Vanilda e Regina terão direito a horas extras, caso ultrapassem a jornada constitucional.
d) José e Regina terão direito a horas extras, caso ultrapassem a jornada constitucional.
Comentários
A alternativa correta a ser assinalada é a letra B.
De acordo com artigo 62 da CLT: “Nos termos do art. 62, da CLT, não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregado; II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. III – os empregados em regime de teletrabalho que prestam serviço por produção ou tarefa. Parágrafo único – O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).”
Da análise do texto legal, conclui-se o seguinte: Na forma do supramencionado art. 62, III, da CLT, José, como empregado em regime de teletrabalho, não terá direito a horas extras. Na forma do supramencionado art. 62, I, da CLT, Vanilda, como empregada que exerce atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, também não terá direito a horas extras. E, na forma do supramencionado art. 62, II, da CLT, Regina, como gerente, também não terá direito a horas extras.
Portanto, a alternativa correta é a letra B, pois nenhum dos empregados indicados no enunciado terá direito a horas extras
As demais alternativas ficam automaticamente incorretas.
QUESTÃO 72. Uma família, composta de pai, mãe e uma filha, respectivamente Jorge, Paula e Rita, trabalha na mesma sociedade empresária como funcionários do departamento de produção.
Rita tem 16 anos de idade, estuda na parte da manhã em uma escola vizinha ao local de trabalho, e está cursando o primeiro ano do ensino médio. Os pais são responsáveis pelo setor de qualidade, que não conta com nenhum outro funcionário.
Os três procuraram você, como advogado(a), porque desejam fazer coincidir as férias escolares de Rita, no mês de julho, com as férias de Jorge e Paula, a fim de viabilizar uma viagem familiar.
Entretanto, o empregador indeferiu o requerimento das férias de Jorge e Paula, tendo deferido apenas o de Rita.
Sobre o direito às férias, assinale a afirmativa correta.
a) Cabe o ajuizamento de reclamação trabalhista requerendo que o juiz marque as férias dos 3 membros da mesma família, pois Rita tem direito às férias no período escolar e deverá ser acompanhada pelos pais.
b) Cabe aos empregados a designação do período de férias, inexistindo direito ao empregador de indeferi-las.
c) Os três poderão gozar férias juntos, mas Rita não tem direito de requerer férias concomitantemente com o período de férias escolares.
d) Rita tem direito a fazer coincidir suas férias no emprego com as férias escolares e seus pais terão direito a gozar férias no mesmo período, desde que isso não resulte prejuízo para o serviço, causa do indeferimento pelo empregador.
Comentários
A alternativa correta a ser assinalada é a letra D.
A alternativa A está incorreta. De acordo com art. 136, § 1º, da CLT: “§ 1º – Os membros de uma família, que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa, terão direito a gozar férias no mesmo período, se assim o desejarem e se disto não resultar prejuízo para o serviço.”
A alternativa B está incorreta. De acordo com art. 136 da CLT: “Art. 136 – A época da concessão das férias será a que melhor consulte os interesses do empregador.”
A alternativa C está incorreta. De acordo com art. 136, § 2º, da CLT: “§ 2º – O empregado estudante, menor de 18 (dezoito) anos, terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares.”
A alternativa D está correta. De acordo com art. 136, § 1º, da CLT: “§ 1º – Os membros de uma família, que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa, terão direito a gozar férias no mesmo período, se assim o desejarem e se disto não resultar prejuízo para o serviço.” Ademais, de acordo com art. 136, § 2º, da CLT: “§ 2º – O empregado estudante, menor de 18 (dezoito) anos, terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares.”
QUESTÃO 73. Você, como advogado, trabalha no setor de recursos humanos de uma grande empresa multinacional. Como o gerente do setor está de férias, e é ele, na condição de gerente, que defere ou indefere as licenças reivindicadas pelos funcionários, a secretária do setor, agora, lhe indagou sobre as solicitações de quatro funcionários: o primeiro está com o contrato suspenso por doença, em gozo de benefício previdenciário de auxílio doença comum e requer pagamento de salário; o segundo requereu o abono de um dia de trabalho, em razão de doação de sangue; o terceiro formulou requerimento de dispensa para ser ouvido como testemunha na Justiça do Trabalho em audiência presencial e, o quarto e último, aduziu que o primo faleceu e requereu a dispensa do dia de trabalho.
Sobre as solicitações, considerando o teor da legislação trabalhista em vigor, assinale a afirmativa correta.
a) Na hipótese de falecimento do primo, sendo parente do funcionário, a dispensa ao trabalho é devida por um dia.
b) Em caso de doação de sangue voluntária, devidamente comprovada, o empregado tem direito a um dia de licença remunerada a cada 12 meses.
c) O empregado em gozo de auxílio-doença tem direito a receber a complementação salarial da diferença entre o benefício previdenciário e o salário.
d) A ausência ao trabalho para comparecimento em juízo refere-se tão somente aos casos de o empregado ser parte na demanda, mas não para servir como testemunha.
Comentários
A alternativa correta a ser assinalada é a letra B.
A alternativa A está incorreta. Não há dispensa nesse caso. A dispensa somente ocorreria, por 2 dias, caso se tratasse de cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e previdência social, viva sob sua dependência econômica. De acordo com art. 473, I, da CLT: “Art. 473 – O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário: I – até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e previdência social, viva sob sua dependência econômica.”
A alternativa B está correta. De acordo com art. 473, IV, da CLT: “Art. 473 – O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário: IV – por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada.”
A alternativa C está incorreta. De acordo com art. 476 da CLT: “Art. 476 – Em caso de seguro-doença ou auxílio-enfermidade, o empregado é considerado em licença não remunerada, durante o prazo desse benefício”. Logo, não há de se falar em complementação salarial.
A alternativa D está incorreta. A lei não faz tal distinção. De acordo com art. 473, VIII, da CLT: “Art. 473 – O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário: VIII – pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo.”
QUESTÃO 74. Determinada sociedade empresária possui cerca de 100 funcionários e, em razão de mudança na direção, decidiu realizar algumas dispensas. Ocorre que alguns dos funcionários indicados para a dispensa são detentores de garantias no emprego, sendo uma em decorrência de gestação; outra por ser dirigente sindical; outro por ser membro da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA) eleito pelos empregados. Além desses casos existe um quarto funcionário, que informou não poder ser dispensado por também ser membro da CIPA, indicado pelo próprio empregador.
Diante disso, a sociedade empresária consultou você, como advogado(a), para saber os períodos e as possibilidades de dispensa.
A esse respeito, assinale a afirmativa correta.
a) Todas as modalidades de estabilidade ou garantia de emprego possuem a mesma duração.
b) A estabilidade gestante dá-se da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto; a do membro da CIPA eleito pelos empregados, dá-se do registro da candidatura até um ano após o término do mandato, assim como a do dirigente sindical.
c) Os empregados representantes da CIPA, seja o eleito pelos empregados, seja o indicado como representante do empregador, têm garantia no emprego até um ano após o término do mandato.
d) O conhecimento por parte do empregador do estado gravídico da empregada gestante é requisito para o reconhecimento da estabilidade.
Comentários
A alternativa correta a ser assinalada é a letra B.
A alternativa A está incorreta. Não possuem a mesma duração. No caso da estabilidade gestante, esta se dará da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Já a estabilidade do membro da CIPA eleito pelos empregados e a estabilidade do dirigente sindical se darão do registro da candidatura até um ano após o término do mandato. E, no caso do membro da CIPA indicado pelo próprio empregador, não há de se falar em estabilidade.
A alternativa B está correta. A gestante possui estabilidade desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto, de acordo com art. 391-A da CLT e art. 10, II, alínea ‘b’ do ADCT: “Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.” e “Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”.
Já o membro da CIPA possui estabilidade desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato, de acordo com art. 165 da CLT e art. 10, II, alínea ‘a’, do ADCT: “Art. 165 – Os titulares da representação dos empregados nas CIPA (s) não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.” e “Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato;”
Por fim, o dirigente sindical também possui estabilidade desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato, de acordo com art. 543, § 3º, da CLT: “§ 3º – Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação.”
A alternativa C está incorreta. Conforme art. 165, supramencionado, somente os titulares de representação dos empregados fazem jus à estabilidade, não se incluindo em tal proteção o representante do empregador.
A alternativa D está incorreta. De acordo com julgamento do RE 629053 pelo STF, a estabilidade tem lugar independentemente do prévio conhecimento: “DIREITO À MATERNIDADE. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL CONTRA DISPENSA ARBITRÁRIA DA GESTANTE. EXIGÊNCIA UNICAMENTE DA PRESENÇA DO REQUISITO BIOLÓGICO. GRAVIDEZ PREEXISTENTE À DISPENSA ARBITRÁRIA. MELHORIA DAS CONDIÇÕES DE VIDA AOS HIPOSSUFICIENTES, VISANDO À CONCRETIZAÇÃO DA IGUALDADE SOCIAL. DIREITO À INDENIZAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. (…) 3. A proteção constitucional somente exige a presença do requisito biológico: gravidez preexistente a dispensa arbitrária, independentemente de prévio conhecimento ou comprovação.” Por fim, a Súmula 244 do TST, aborda que: I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT).
QUESTÃO 75. Plínio Salgado ficou afastado do trabalho por 8 meses em benefício previdenciário decorrente de doença ocupacional relacionada ao trabalho. Ao retornar após a alta médica, foi informado que não teria direito ao gozo de férias, pois necessitaria cumprir mais um ano de trabalho, bem como seu FGTS deixou de ser depositado, já que não houve trabalho. Além disso, seu salário permaneceu congelado, por não haver trabalho, não lhe sendo devidas as diferenças salariais decorrentes do aumento espontâneo concedido pelo empregador aos empregados que estavam ativos.
Na qualidade de advogado(a) de Plínio, assinale a opção que, corretamente, contempla os efetivos direitos de seu cliente.
a) Plínio apenas faz jus aos depósitos do FGTS do período de afastamento, bem como ao reajuste salarial concedido pelo empregador.
b) Plínio faz jus aos depósitos do FGTS do período de afastamento, bem como ao reajuste salarial concedido pelo empregador e ao cômputo do período de afastamento no período aquisitivo de férias.
c) Plínio não tem direito ao reajuste salarial, pois não houve contraprestação no período do aumento espontâneo, não se tratando de norma coletiva.
d) Plínio não tem direito aos valores do FGTS do período, pois em gozo do benefício previdenciário não há cômputo do tempo de serviço.
Comentários
A alternativa correta a ser assinalada é a letra A.
A alternativa A está correta. Plínio faz jus aos depósitos de FGTS do período de afastamento, pois se trata de doença ocupacional relacionada ao trabalho, a qual se equipara a acidente do trabalho. De acordo com art. 15, § 5º, da Lei 8.036/90, o depósito do FGTS é obrigatório em caso de acidente do trabalho: “Art. 15. Para os fins previstos nesta Lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o vigésimo dia de cada mês, em conta vinculada, a importância correspondente a 8% (oito por cento) da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), e a Gratificação de Natal de que trata a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962. (…) § 5º O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho.”
Ademais, Plínio também faz jus ao reajuste salarial concedido pelo empregador, de acordo com art. 471, da CLT: “Ao empregado afastado do emprego, são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa.”
A alternativa B está incorreta. Conforme mencionado na justificativa da alternativa A, Plínio faz jus aos depósitos do FGTS do período de afastamento, bem como ao reajuste salarial concedido pelo empregador. No entanto, a alternativa está incorreta porque Plínio não faz jus ao cômputo do período de afastamento no período aquisitivo de férias, pois ficou afastado por mais de 6 meses, em gozo de benefício previdenciário. De acordo com art. 133, IV, da CLT: “Art. 133 – Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo: IV – tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos.”
A alternativa C está incorreta. Conforme mencionado na justificativa da alternativa A, Plínio faz jus ao reajuste salarial, de acordo com o disposto no artigo 471 da CLT.A alternativa D está incorreta. Conforme mencionado na justificativa da alternativa A, Plínio faz jus aos depósitos do FGTS do período de afastamento, pois se trata de doença ocupacional relacionada ao trabalho, a qual se equipara a acidente do trabalho. E, de acordo com art. 15, § 5º, da Lei 8.036/90, o depósito do FGTS é obrigatório em caso de acidente do trabalho.
Confira as possibilidades de Recursos
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