Olá, futuro Advogado(a), tudo certo?!
Em 19/11/2023, foi aplicada a prova da primeira fase do XXXIX Exame da Ordem dos Advogados do Brasil. Assim que encerrada, nosso time de professores elaborou o gabarito extraoficial e analisou o gabarito oficial da FGV, os quais serão apresentados juntamente com a nossa PROVA COMENTADA.
Este material visa a auxiliá-los na aferição das notas, elaboração de eventuais recursos, verificação das chances de avanço para fase discursiva, bem como na revisão do conteúdo cobrado no certame.
Desde já, destacamos que nosso time de professores identificou 3 questões passíveis de recurso e/ou anulação, por apresentarem duas ou nenhuma alternativa inteiramente correta, como veremos adiante. No tipo de prova comentado, trata-se das questões 17, 44, 46.
De modo complementar, elaboramos também um caderno para nossos seguidores, alunos ou não, observarem os comentários, e comentarem as questões da prova: Confira AQUI
Por fim, vocês poderão acompanhar os eventos e cursos para a fase discursiva, bem como outras novidades envolvendo o Exame de Ordem no nosso canal do Youtube. Inscreva-se e ative as notificações! Estratégia OAB – YouTube
Para conferir a prova comentada de todas a disciplinas, basta clicar no link abaixo.
Gabarito Extraoficial OAB XXXIX (39º) Exame
Prova comentada Direito Penal
QUESTÃO 57. Paulo nasceu em outubro de 1990. Em julho de 2011, Paulo cometeu o delito de homicídio simples contra um vizinho. O Ministério Público ofereceu denúncia no ano de 2022. Sobre a hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta.
a) Ocorreu a prescrição da pretensão punitiva no ano de 2021, pois, no caso de Paulo, a prescrição é reduzida pela metade.
b) A prescrição da pretensão punitiva só ocorrerá em 20 anos da data dos fatos, ou seja, no ano de 2031.
c) Por se tratar de crime hediondo, o prazo prescricional da prescrição da pretensão punitiva é acrescido de 1/3, de forma que a prescrição ocorrerá somente no ano de 2024.
d) Por se tratar de crime hediondo, o crime cometido por Paulo é imprescritível.
Comentários
A alternativa correta é a letra A.
A questão aborda conhecimentos sobre prescrição.
A alternativa A está correta. De acordo com o art. 115, do CP, os prazos prescricionais são reduzidos de metade, quando o agente era, ao tempo do crime, menor de 21 anos. Tendo em vista que a pena máxima do crime de homicídio simples é de 20 anos (art. 121, do CP), o prazo prescricional seria de 20 anos, posto que o art. 109, I, do CP, dispõe que se o máximo da pena for superior a 12 anos, a pena prescreverá em 20 anos. Reduzindo esse prazo à metade, o crime prescreverá em 10 anos. Uma vez que o crime foi cometido em julho de 2011, a prescrição ocorreu em julho de 2021.
A alternativa B está incorreta. Conforme explicado na alternativa A, o lapso prescricional é reduzido à metade por ser o agente menor de 21 anos na data do fato (art. 115 do CP).
A alternativa C está incorreta. O homicídio simples só será crime hediondo quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, conforme o art. 1º, I, da lei nº 8.072/90.
A alternativa D está incorreta. O homicídio simples só será crime hediondo quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, conforme o art. 1º, I, da lei nº 8.072/90. Ademais, crimes hediondos não são imprescritíveis. Na verdade, a CF estabelece a imprescritibilidade apenas para os casos de Racismo (art. 5º, XLII, da CF) e ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, da CF).
QUESTÃO 58. João completou 20 anos e foi colocado em liberdade, após cumprir 3 anos de internação por medida socioeducativa em razão da prática de atos infracionais análogos a estupro e furto, conforme sentença proferida pelo Juizado da Infância e da Juventude de sua Comarca.
Ao ser solto da unidade de internação, foi preso em flagrante pela prática do crime de roubo, sendo que João nunca respondeu por outros crimes.
Para os fins deste novo processo, assinale a afirmativa correta:
a) João é primário e com bons antecedentes, ante a inaptidão de atos infracionais serem utilizados como circunstância judicial, ou induzir reincidência.
b) João é reincidente e com maus antecedentes, ante a pluralidade de infrações pretéritas, anteriores aos delitos de roubo.
c) João é tecnicamente primário, porém, com maus antecedentes, sendo este único efeito possível gerado pela aplicação de medidas socioeducativas.
d) João é reincidente ou com maus antecedentes, pois não é possível que a reincidência seja também considerada circunstância judicial, ainda que se tratem de condenações distintas.
Comentários
A alternativa correta é a letra A.
A questão aborda conhecimentos sobre circunstâncias judiciais e reincidência.
A alternativa A está correta. A 6ª Turma do STJ decidiu, no julgamento do AgInt no REsp 1906504/SP, que atos infracionais não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de aumentar a pena-base, tampouco prestam-se a caracterizar personalidade voltada para a prática de crimes ou má conduta social. Portanto, João é primário e com bons antecedentes, ante a inaptidão de atos infracionais serem utilizados como circunstância judicial, ou induzir reincidência.
A alternativa B está incorreta. Conforme comentários da alternativa A.
A alternativa C está incorreta. Conforme comentários da alternativa A.
A alternativa D está incorreta. Conforme comentários da alternativa A.
QUESTÃO 59. Maciel teve sua prisão temporária prolongada sem motivo justo e excepcionalíssimo, por decisão de Xavier, diretor da unidade prisional em que Maciel estava custodiado. Esgotado o prazo legal para que ele fosse posto em liberdade, Xavier ignorou dolosamente o alvará de soltura por 5 (cinco) dias, com o objetivo de prejudicar Maciel, seu inimigo declarado. Sobre o procedimento de Xavier, assinale a afirmativa correta.
a) Ele praticou o crime de corrupção passiva privilegiada.
b) Ele praticou o crime de abuso de autoridade.
c) Ele praticou o crime de desobediência.
d) Não praticou crime algum, tendo em vista que o alvará de soltura foi cumprido.
Comentários
A alternativa correta é a letra B.
A questão aborda conhecimentos sobre Crimes contra Administração Pública e Abuso de Autoridade.
A alternativa A está incorreta. O crime praticado pelo agente não foi de corrupção passiva, constante no art. 317, do CP, visto que não solicitou ou recebeu vantagem indevida.
A alternativa B está correta. O caso trata da prática do crime de abuso de autoridade constante do art. 12, p. único, IV, da lei nº 13.689/2019, que dispõe que incorre no tipo penal em questão o agente público que prolonga a execução de prisão temporária, deixando, sem motivo justo e excepcionalíssimo, de executar o alvará de soltura imediatamente após recebido ou de promover a soltura do preso quando esgotado o prazo judicial ou legal.
A alternativa C está incorreta. O crime praticado pelo agente não foi de desobediência, constante no art. 330, do CP, visto que este crime só pode ter como sujeito ativo o particular, não funcionário público.
A alternativa D está incorreta. O agente praticou o crime do art. 12, p. único, IV, da lei nº 13.689/2019, uma vez que prolongou injustamente a prisão temporária a que estava submetido pessoa sob sua custódia.
QUESTÃO 60. Pablo (13 anos) e Luís (19 anos), amigos de longa data, decidiram cometer suicídio. Durante todo o período em que conversaram sobre o tema, sempre condicionaram a realização do ato à presença de ambos, sendo certo que diariamente um instigava o outro a praticar o ato.
No dia combinado, os dois se dirigiram à principal ponte da cidade e se posicionaram no vão central. Afastados um do outro, apenas se olharam para iniciar a contagem até se jogarem. Os dois pularam ao mesmo tempo.
Apesar de a altura ser a mesma, Pablo ficou em coma por 90 dias no hospital e ao retornar teve diagnosticada a sua tetraplegia, perdendo completamente os movimentos dos braços e das pernas. Luís, por sua vez, sofreu apenas algumas escoriações. Sobre a participação de Luís no caso narrado, assinale a afirmativa correta, conforme expressa previsão legal.
a) Deverá responder pelo crime de instigação ao suicídio qualificado pelo resultado morte.
b) Será responsabilizado nas penas do crime de lesão corporal gravíssima.
c) Incidiu na conduta de tentativa de instigação ao suicídio.
d) Não será responsabilizado, porque será beneficiado pelo instituto do perdão judicial, independentemente de as consequências da infração o terem atingido de forma grave.
Comentários
A alternativa correta é a letra B.
A questão aborda conhecimentos sobre o tipo penal de induzimento, instigação ou auxílio a suicídio ou a automutilação.
A alternativa A está incorreta. Conforme comentários da alternativa B.
A alternativa B está correta. No caso apresentado, Luís, pessoa maior de idade, instigou Pablo, pessoa menor de 14 anos, a cometar suicídio, crime previsto no artigo 122 do Código Penal.
Nestes termos, considerando que Pablo é menor de 14 anos e da ação deste resultou uma lesão gravíssima, em razão da tetraplegia, a qual gera a perda completa dos movimentos dos braços e das pernas, Luís responderá pela pena qualificada do artigo 122 do CP, a qual remete às penas da lesão corporal gravíssima (art. 129, §2º, do CP), à luz do disposto no artigo 122, §6º, do CP:
“Art. 122 (…) § 6º Se o crime de que trata o § 1º deste artigo resulta em lesão corporal de natureza gravíssima e é cometido contra menor de 14 (quatorze) anos ou contra quem, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, responde o agente pelo crime descrito no § 2º do art. 129 deste Código.”
A alternativa C está incorreta. Conforme comentários da alternativa B.
A alternativa D está incorreta. Conforme comentários da alternativa B.
QUESTÃO 61. Paulo estava desempregado, precisando de dinheiro, quando, dentro do metrô, avistou uma mulher com a bolsa entreaberta e a carteira 3 mostra. Paulo decidiu pegar a carteira, sem que ninguém visse. Durante a empreitada criminosa, Paulo inseriu a mão na bolsa da mulher e segurou a carteira. Porém, com crise de consciência, Paulo decidiu por livre e espontânea vontade não prosseguir na empreitada criminosa.
Diante dos fatos narrados, é correto afirmar que Paulo deve ser beneficiado pelo instituto do(a):
a) arrependimento posterior.
b) desistência voluntária.
c) tentativa.
d) arrependimento eficaz.
Comentários
A alternativa correta é a letra B.
A questão aborda conhecimentos sobre iter criminis.
A alternativa A está incorreta. Inicialmente, deve-se considerar que a jurisprudência entende consumado o delito de furto “com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. (REsp 1.524.450/RJ- Tema 934)”. Adotou-se, portanto, a teoria apprehensio ou amotio.
No caso apresentado, o agente não chegou a retirar a carteira da bolsa da vítima, mas apenas tocou nesta, logo, nunca teve a posse de fato. Sendo assim, houve, na verdade, uma desistência de prosseguir na execução.
Portanto, não é possível afirmar a ocorrência do Arrependimento posterior, o qual está previsto no artigo 16 do CP, na qual se estabelece uma causa genérica de diminuição de pena, nos seguintes termos: “nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços”.
Diferentemente da tentativa, da desistência voluntária e do arrependimento eficaz, o arrependimento posterior pressupõe a consumação do crime, a qual não foi verificada no caso apresentado.
A alternativa B está correta. Como afirmado na alternativa A, a jurisprudência adota a teoria amotio para consumação do delito de furto, de modo que não houve a consumação no caso apresentado.
Desta forma, é possível a incidência da desistência voluntária, trazida no artigo 15 do CP, e que se caracteriza pela ausência de consumação do crime por uma ação voluntária do agente, o qual, no decorrer da execução, desiste de prosseguir. Tal ação permite que o agente responda apenas pelos atos já praticados, afastando a tipicidade da tentativa do crime inicialmente desejado.
A alternativa C está incorreta. Conforme comentários das alternativas A e B, no caso apresentado houve uma desistência voluntária, o que não se coaduna com a tentativa, a qual pressupõe a não consumação do tipo por circunstâncias alheias à vontade do agente, à luz do artigo 14, II, do CP.
A alternativa D está incorreta. Conforme comentários das alternativas A e B, no caso narrado, o agente não alcançou o final da execução da empreitada criminosa, mas desistiu de prosseguir no curso desta. Tal fato diferencia a desistência voluntária do arrependimento eficaz, pois este último, também previsto no artigo 15 do CP, pressupõe a conclusão da fase executória, atuando o agente para impedir o resultado.
QUESTÃO 62. Caio, lutador de MMA, estava na praia quando viu uma senhora ser agredida por um terceiro. Caio foi em direção ao agressor e tentou persuadi-lo a parar com as agressões, mas o agressor não deu ouvidos e continuou a agredir a senhora. Dessa forma, Caio não viu outra alternativa a não ser desferir um soco no agressor para afastá-lo da senhora e imobilizá-lo em seguida, até a chegada da polícia.
Diante do exposto, a conduta de Caio pode ser beneficiada pela exclusão da:
a) tipicidade em razão da coação física irresistível.
b) culpabilidade em razão da coação moral irresistível.
c) ilicitude em razão do exercício regular de um direito.
d) ilicitude por legítima defesa.
Comentários
A alternativa correta é a letra D.
A questão aborda conhecimentos sobre excludentes de tipicidade, ilicitude e culpabilidade.
A alternativa A está incorreta. A coação física irresistível é causa que exclui a tipicidade uma vez que elimina por completo a vontade do agente coagido. Sendo assim, a vontade do coagido não é apenas viciada, mas suprimida, de modo que ele passa a ser um mero instrumento do coautor, excluindo a conduta do coagido.
No caso apresentado, Caio não estava atuando sob coação física.
A alternativa B está incorreta. A coação moral irresistível é causa excludente da culpabilidade em razão da inexigibilidade de conduta diversa por parte do sujeito, a qual está prevista expressamente no art. 22 do CP. Nestes casos, o CP prevê que “só é punível o autor da coação ou da ordem”.
No caso apresentado, Caio não estava atuando influenciado por qualquer coação.
A alternativa C está incorreta. O exercício regular do direito está previsto no artigo 23,III, do CP como uma causa de exclusão da ilicitude, a qual se fundamenta no fato de que, se o ordenamento prevê que o agente pode atuar, não é possível que tal ação seja, ao mesmo tempo, incriminada. Típico exemplo doutrinário são as lesões corporais geradas em uma luta de boxe. Em tese, causar lesões corporais em outra pessoa é fato tipificado no artigo 129 do CP, todavia, no caso das lutas de boxe, há autorização para tanto, de modo que os fatos não são ilícitos.
No caso apresentado, Caio não estava em uma luta de MMA, embora seja atleta deste esporte, logo, sua conduta não se amolda ao artigo 23,III, do CP.
A alternativa D está correta. A legítima defesa é causa que exclui a ilicitude e está prevista no artigo 23,II, do CP, bem como definida legalmente no artigo 25 do mesmo diploma, se caracterizando pela atuação que, “usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.
Percebe-se que o Código Penal autoriza a legítima defesa tanto na proteção de direito próprio como de terceiro. No caso apresentado, Caio atuou, de forma moderada e com os meios necessários, na defesa de interesse de terceiro, sendo sua conduta abrangida por esta excludente de ilicitude.
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