Olá, futuro Advogado(a), tudo certo?!
Em 09/07/2023, foi aplicada a prova da primeira fase do XXXVIII Exame da Ordem dos Advogados do Brasil. Assim que encerrada, nosso time de professores elaborou o gabarito extraoficial, que, agora, será apresentado juntamente com a nossa PROVA COMENTADA.
Este material visa a auxiliá-los na aferição das notas, elaboração de eventuais recursos, verificação das chances de avanço para fase discursiva, bem como na revisão do conteúdo cobrado no certame.
Desde já, destacamos que nosso time de professores identificou 6 questões passíveis de recurso e/ou anulação, por apresentarem duas ou nenhuma alternativa correta, como veremos adiante. No tipo de prova comentado (prova azul), trata-se das questões 4, 5, 17, 46, 59 e 68.
De modo complementar, elaboramos também um caderno para nossos seguidores, alunos ou não, verem os comentários e comentar as questões da prova: Acesse Aqui!
Por fim, vocês poderão acompanhar os eventos e cursos para a fase discursiva, bem como outras novidades envolvendo o Exame de Ordem no nosso canal do Youtube. Inscreva-se e ative as notificações!
Esperamos que gostem do material e de todos os novos projetos que preparamos para que avancem rumo à aprovação.
PROVA COMENTADA DIREITO PENAL
OAB XXXVIII
QUESTÃO 57. Após rigorosa fiscalização, uma empresa provedora de Internet verificou que sua rede de wifi com senha bloqueada estava sendo indevidamente utilizada por um grupo de pessoas. Após notícia de fato formulada pela empresa, a Delegacia de Polícia instaurou Inquérito, tendo o Delegado Titular proferido relatório final pelo indiciamento dos envolvidos pelo crime de furto, na figura do Art. 155, § 3º, do Código Penal: “Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico”.
Diante do caso descrito, é correto afirmar que o indiciamento pelo crime de furto é:
a) inadmissível, tendo em vista que no Direito Penal não cabe analogia in malam partem.
b) admissível, tendo em vista que no Direito Penal cabe analogia in bonam partem.
c) inadmissível, pois a conduta dos investigados constitui fato atípico, tendo em vista a incidência do Principio da Legalidade Estrita.
d) admissível, pois se trata de hipótese de interpretação analógica, cabível no Direito Penal.
Comentários
A alternativa correta é a letra D.
A alternativa A está incorreta. A analogia, como técnica de integração do ordenamento jurídico, não pode ser efetivada, no âmbito penal, em desfavor do réu, sob pena de violação do princípio da legalidade, insculpido no artigo 5º, XXXIX, da CF e no artigo 1º do CP. Todavia, a aplicação do disposto no artigo 155, §3º, do CP às hipóteses de furto de sinal de wifi, não se caracteriza como uso da analogia in malam partem, uma vez que, considerando a parte final do referido dispositivo (“qualquer outra que tenha valor econômico”) há abertura legal para realização da interpretação analógica.
A alternativa B está incorreta. Embora seja admissível a analogia in bonam partem no bojo do direito penal, no caso em apreço, esta não se verifica, uma vez que sua utilização pressupõe a criação de uma situação mais favorável ao réu.
A alternativa C está incorreta. Conforme retratado na alternativa “a”, a utilização da interpretação analógica, em razão da parte final do artigo 155,§3º, do CP não exprime técnica de integração do ordenamento jurídico, mas sim, regra de interpretação, a qual não viola a legalidade estrita.
A alternativa D está correta. A interpretação analógica se caracteriza como um procedimento de comparação da norma penal entre seus próprios termos, não ferindo a legalidade, pois é posta em prática quando a própria lei a prevê essa analogia interna (NUCCI, 2022). Sendo assim, no caso em questão, é admissível, em tese, considerando o disposto no artigo 155,§3º, do CP, a utilização da interpretação analógica, aplicando-se o referido dispositivo às hipóteses de utilização clandestina do sinal de wifi.
QUESTÃO 58. Francisco, funcionário público concursado de uma autarquia federal recebeu de seu órgão de atuação um notebook funcional, tendo assinado livro de carga referente ao objeto e assumido o compromisso de zelar pelo bem da administração. Durante suas férias, Francisco viaja para uma pousada no interior do estado de São Paulo e leva o computador na mochila, uma vez que tinha o costume de assistir séries através do aparelho. Durante sua estadia na pousada, Francisco leva o notebook para a piscina e o coloca na mesa onde deixara seus demais pertences. Após se ausentar por cerca de 40 minutos para jogar uma partida de futebol, retorna para a piscina e constata que o notebook fora furtado. Desesperado, procura a administração do local que após analisar as câmeras de segurança não consegue identificar quem teria subtraído o computador.
Diante dos fatos, o órgão funcional ao qual Francisco era vinculado instaura procedimento administrativo e, ato contínuo, encaminha pedido de instauração de Inquérito na Policia Federal que culmina no oferecimento de denúncia por parte do Ministério Público Federal pela prática do crime de peculato culposo. Francisco procura a repartição pública e se oferece para pagar o valor referente ao notebook, o que é aceito, sendo certo que ressarcimento ao erário se deu antes do julgamento da ação penal.
Diante dos fatos narrados, é correto afirmar que Francisco
a) terá direito à redução de metade da pena pelo fato de o ressarcimento ter sido feito após o recebimento da denúncia.
b) terá direito à extinção da punibilidade pelo fato de o ressarcimento ter sido feito antes da sentença irrecorrível.
c) não terá direito à atenuante referente à reparação do dano, prevista no art. 65, inciso III, alínea b, do CP, na medida em que esta exige a reparação do dano antes do recebimento da denúncia.
d) poderá ser beneficiado pelo arrependimento posterior, previsto no Art. 16 do Código Penal em razão de ter reparado o dano antes da sentença.
Comentários
A alternativa correta é a letra B.
A alternativa A está incorreta. Conforme o artigo 312, §3º, do CP: “a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta”. Portanto, não haverá apenas a redução da pena, mas, na verdade, a extinção da punibilidade.
A alternativa B está correta. Conforme o artigo 312, §3º, do CP: “a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta”.
A alternativa C está incorreta. Conforme o artigo 312, §3º, do CP: “a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta”. Portanto, não é necessário analisar a aplicação da referida atenuante da pena.
A alternativa D está incorreta. Conforme o artigo 312, §3º, do CP: “a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta”. Portanto, não é necessário recorrer à aplicação do arrependimento posterior.
QUESTÃO 59. Maria, adolescente de 13 anos, procura seu tio Roberto e informa que está grávida, mas que não deseja ter o filho, motivo pelo qual pede sua ajuda para interromper a gravidez. Roberto, diante da solicitação de sua sobrinha, resolve ajudá-la e realiza a manobra abortiva, vindo a causar a morte do feto, chegando Maria a expelir o produto da concepção de seu corpo. Acerca da responsabilização penal de Roberto e Maria, assinale a afirmativa correta.
a) Maria responderá pelo ato infracional análogo ao crime de aborto praticado pela gestante e Roberto será responsabilizado como partícipe do crime de aborto praticado pela gestante, previsto no Art. 124 do CP.
b) Maria não será responsabilizada penalmente e Roberto responderá pelo crime de aborto sem o consentimento da gestante, previsto no Art. 125 do CP.
c) Maria será responsabilizada por ato infracional análogo ao crime de aborto praticado pela gestante e Roberto será responsabilizado pelo crime de aborto com o consentimento da gestante, previsto no Art. 126 do CP.
d) Maria não será responsabilizada penalmente e Roberto será responsabilizado pelo crime de aborto com o consentimento da gestante, previsto no Art. 126 do CP.
Comentários
A alternativa correta é a letra B. Contudo, é passível de anulação, pois a alternativa D também está correta.
A alternativa A está incorreta. Considerando que Maria é menor de 14 anos, necessariamente, deverá considerada vítima de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A do CP, portanto, o aborto por ela praticado estará abarcado pelo artigo 128, II, que impede a punição do fato. A segunda parte da alternativa também está equivocada, pois apenas a mulher grávida poderá ser o sujeito ativo do crime insculpido no artigo 124 do CP.
A alternativa B está correta. Maria, vítima de estupro de vulnerável, não poderá ser responsabilizada. Roberto, ao seu turno, responderá pela pena do 125, pois o consentimento ofertado por Maria não é válido, nos termos do artigo 126, parágrafo único, do CP. Sendo assim, a alternativa escolhida pela banca se mostra, tecnicamente, problemática, uma vez que Roberto responderá pelo artigo 126, parágrafo único, do CP, o qual estabelece que a pena será aquela estabelecida no artigo 125. Logo, ele não responderá pelo artigo 125 do CP em si, mas pela pena correspondente, sob pena do parágrafo único do artigo 126 se tornar letra morta.
A alternativa C está incorreta. Considerando que Maria é menor de 14 anos, necessariamente, deverá considerada vítima de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A do CP, portanto, o aborto por ela praticado estará abarcado pelo artigo 128, II, o qual impede a punição do fato.
A alternativa D está correta embora tenha sido considerada incorreta pela banca. Maria, vítima de estupro de vulnerável, não poderá ser responsabilizada. Roberto, ao seu turno, responderá pelo artigo 126, pois atuou com o consentimento da gestante. Todavia, para tanto, deve-se considerar o parágrafo único do referido dispositivo, o qual, como norma remissiva, estabelece que, nos casos de gestantes menores de 14 anos, o referido consentimento não é válido, aplicando-se a pena do artigo 125.
QUESTÃO 60. Bruno, 20 anos, residente no Rio de Janeiro/RJ, conduzia seu veículo de madrugada com destino à cidade de São Paulo/SP. Bruno dirigia dentro da velocidade permitida, portando carteira de habilitação e seu veículo apresentava condições adequadas de tráfego. Em determinado momento, André, 21 anos, que conduzia uma motocicleta alcoolizado, na outra mão, entrou na faixa na qual trafegava Bruno, violando a regra legal de mudança de faixa de rolamento. Bruno não conseguiu frear o veículo e evitar o contato. O veículo e a motocicleta chocaram-se lateralmente. Na sequência, André caiu da moto e esbarrou num fio de alta tensão que estava rompido de um poste na estrada. Bruno, assustado com o ocorrido, acelerou seu veículo, em retirada. Após 1 km, avistou um posto policial, mas acometido por forte emoção, optou por não parar para comunicar o fato. André permaneceu em coma por uma semana e depois veio a óbito. O laudo de necropsia constatou que a causa mortis for determinada por eletrocussão, em razão do contato com fio de alta tensão. Pelas razões expostas, analise penalmente as condutas praticadas por Bruno e assinale a afirmativa correta.
a) Deverá ser penalmente responsabilizado por omissão de socorro (Art. 304 do CTB), tendo em vista que o resultado morte foi determinado por culpa exclusiva da vítima.
b) Ele não praticou crime algum, porque a presença de concausa independente afasta a imputação de homicídio culposo, assim como a violenta emoção afasta a tipicidade do crime de omissão de socorro.
c) Deverá ser penalmente responsabilizado por homicido culposo na condução de veículo, com a incidência da causa de aumento de omissão de socorro.
d) Bruno deverá ser penalmente responsabilizado por homicídio culposo na condução de veículo e omissão de socorro, em concurso material.
Comentários
A alternativa correta é a letra A.
A alternativa A está correta. O art. 304 do Código de Trânsito Brasileiro dispõe que configura o crime de omissão de socorro “deixar o condutor do veículo, na ocasião do sinistro, de prestar imediato socorro à vítima, ou, não podendo fazê-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxílio da autoridade pública”. Ao não prestar socorro à vítima ou sequer alertar às autoridades públicas do ocorrido, Bruno incorreu no crime de omissão de socorro. Trata-se de crime de mera conduta, ou seja, o tipo penal nem mesmo contempla a ocorrência de um resultado naturalístico em sua discrição. Com relação ao resultado morte, todavia, por este não responderá Bruno, uma vez que o fato ocorreu exclusivamente por culpa da vítima, o que resulta no rompimento do nexo causal e, consequentemente, desvinculando o resultado da conduta do agente.
B) A alternativa B está incorreta. De fato, o caso em questão trata de uma concausa absolutamente independente, entendida como aquela que por si só produz o resultado, não possuindo qualquer origem ou relação com a conduta praticada. Assim, as concausas absolutamente independentes rompem o nexo causal, fazendo com que o agente responda apenas pelos atos praticados e não pelo resultado final. Contudo, a violenta emoção não se afigura como excludente de tipicidade para o crime de omissão de socorro, portanto configurado estará o delito mencionado.
C) A alternativa C está incorreta. Tendo em vista que não poderá ser imputado a Bruno o crime de homicídio culposo praticado na direção de veículo automotor (art. 302 do CTB), não incide a causa de aumento de pena descrita no art. 302, §1º, III, do CTB (no homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de 1/3 à metade, se o agente deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do sinistro), já que se trata de majorante prevista especificamente para o tipo penal em questão.
D) A alternativa D está incorreta. Conforme já mencionado nas alternativas anteriores, a ação do agente não se amolda ao crime de homicídio culposo praticado na direção de veículo automotor (art. 302 do CTB), uma vez que a culpa exclusiva da vítima rompe o nexo causal entre o resultado e a conduta do agente.
QUESTÃO 61. Luís Alberto, primário, foi condenado a uma pena de oito meses de detenção, em regime inicial aberto, por ter agredido sua companheira, causando-lhe lesões corporais. Na qualidade de advogado de Luís Alberto, assinale a opção que apresenta o benefício de natureza penal que pode, neste momento processual, ser pleiteado em favor do seu assistido.
A) Aplicação de pena restritiva de direito, consistente em prestação de serviços à comunidade.
B) Suspensão condicional da pena, pelo período de dois anos.
C) Suspensão condicional do processo, pelo período de dois anos.
D) Substituição da pena privativa de liberdade por multa.
Comentários
A alternativa correta é a letra B.
A alternativa A está incorreta. O art. 44, I, do Código Penal elenca como um dos requisitos necessários para se proceder à substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos que o crime não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa. Ademais, a súmula n. 588 do STJ preconiza que a prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Portanto, no caso em tela, por ter sido praticado o crime de lesão corporal em contexto de violência doméstica, se mostra incabível pleitear a substituição por qualquer modalidade de pena restritiva de direitos.
A alternativa B está correta. Muito embora a súmula nº 536 do STJ preceitue que “a suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha”, o entendimento atual do STJ é no sentido que é cabível a suspensão condicional da pena aos crimes e contravenções praticados em contexto de violência doméstica, desde que preenchidos os requisitos previstos no art. 77 do Código Penal (AgRg no REsp 1.691.667/RJ).
A alternativa C está incorreta. De acordo com entendimento sumulado do STJ, “a suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha” (súmula n. 536 do STJ).
A alternativa D está incorreta. De acordo com a lei nº 11.340/2006, em seu art. 17, “é vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa”.
QUESTÃO 62. Alan é bombeiro civil e, atendendo a uma ocorrência, foi retirar um suposto animal selvagem de um condomínio residencial. Lá chegando, deparou-se com um aparente filhote de onça, o qual foi recolhido por Alan, que deveria levar o animal ao Centro de Triagem, distante do local onde encontrado (e que seria o procedimento adequado). Porém, Alan teve a iniciativa de deixar o felino em uma área de mata próxima ao condomínio, onde imaginava ser o habitat natural do animal, e, assim, poupar seu tempo.
Carmen, residente no referido condomínio, ao chegar em casa, percebeu que seu gato Bengal (raça caracterizada por ser muito similar a uma onça) está desaparecido. Ao saber do ocorrido, percebeu que seu gato foi confundido com um filhote de onça e, por isso, foi levado por Alan e deixado na área de mata. Assim, Carmen procurou a Delegacia de Polícia e relatou o ocorrido.
Neste caso, como advogado de Alan, é correto afirmar, sobre a conduta de seu assistido, que houve erro
A) de tipo permissivo, uma vez que Alan pensava agir sob estrito cumprimento de dever legal, e por isso, sua conduta lícita, abarcada por excludente de licitude.
B) de tipo inescusável, pois Alan efetivamente se confundiu sobre espécie do animal, mas deixou de adotar as cautelas devidas, excluindo-se apenas o dolo.
C) de tipo escusável, pois Alan efetivamente não conhecia a espécie do animal apreendido, tendo adotado todas as cautelas que lhe eram exigidas na situação, de forma a excluir dolo e a culpa.
(D) de proibição, tendo em vista que Alan não conhecia a espécie de animal doméstico, afastando-se a culpabilidade da sua conduta.
Comentários
A alternativa correta é a letra B.
A alternativa A está incorreta. O erro de tipo permissivo, também chamado de discriminante putativa, ocorre quando o agente possui uma falsa percepção sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação, acreditando estar presente uma das excludentes de ilicitude, quais sejam: legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito; em outras palavras, o agente age sob a crença de que sua conduta está acobertada por uma excludente de ilicitude, quando em verdade isto não ocorre. O Código Penal dispõe que “é isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima” (art. 20, §1º, primeira parte do CP). No caso em análise, a conduta de Alan de soltar o animal em uma mata não foi impelida por uma distorção fática quanto a presença de uma excludente de ilicitude.
A alternativa B está correta. O erro de tipo incriminador ocorre quando a falsa percepção da realidade tida pelo agente incide sobre situação fática prevista como elementar ou circunstância do tipo penal. A doutrina subdivide o conceito de erro em duas espécies: 1) Erro escusável, presente quando se verificar, pelas circunstâncias concretas, que qualquer pessoa de mediana prudência e discernimento, na situação em que o agente se encontrava, incorreria no mesmo erro; e 2) Erro inescusável, sendo assim classificado quando se verificar que uma pessoa de mediana prudência e discernimento, na situação em que o sujeito se encontrava, não cometeria o mesmo erro. De acordo com o art. 20, caput, do CP, “o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei”. No caso em tela, Alan incorreu em erro quanto à espécie do animal, mas, ao ser negligente no que toca à destinação dada ao animal, sua conduta se amoldou à prática de crime culposo, passível de persecução penal.
A alternativa C está incorreta. A conduta de Alan se encaixa na prática da modalidade culposa do delito, tendo em vista que o agente não tomou as devidas providências que o contexto fático exigia, incorrendo em ação negligente da sua parte. Conforme o art. 20, caput, do CP, é possível a punição por crime culposo no erro de tipo, caso possua previsão legal para tanto.
A alternativa D está incorreta. No erro de proibição, ocorre uma falsa percepção da realidade que recai sobre a ilicitude do comportamento do agente, ou seja, quando em erro de proibição, o agente sabe exatamente o que faz, mas desconhece que sua conduta é contrária ao Direito Penal. O Código Penal dispõe, no artigo 21, que “o desconhecimento da lei é inescusável”. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminui-la de um sexto a um terço”. Contudo, na questão em análise percebe-se que a ação do agente não foi pautada em um desconhecimento da lei, tendo em vista que estava ciente do procedimento adequado a ser adotado naquela determinada situação.
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