Olá, futuro Advogado(a), tudo certo?!
Em 09/07/2023, foi aplicada a prova da primeira fase do XXXVIII Exame da Ordem dos Advogados do Brasil. Assim que encerrada, nosso time de professores elaborou o gabarito extraoficial, que, agora, será apresentado juntamente com a nossa PROVA COMENTADA.
Este material visa a auxiliá-los na aferição das notas, elaboração de eventuais recursos, verificação das chances de avanço para fase discursiva, bem como na revisão do conteúdo cobrado no certame.
Desde já, destacamos que nosso time de professores identificou 6 questões passíveis de recurso e/ou anulação, por apresentarem duas ou nenhuma alternativa correta, como veremos adiante. No tipo de prova comentado (prova azul), trata-se das questões 4, 5, 17, 46, 59 e 68.
De modo complementar, elaboramos também um caderno para nossos seguidores, alunos ou não, verem os comentários e comentar as questões da prova: Acesse Aqui!
Por fim, vocês poderão acompanhar os eventos e cursos para a fase discursiva, bem como outras novidades envolvendo o Exame de Ordem no nosso canal do Youtube. Inscreva-se e ative as notificações!
Esperamos que gostem do material e de todos os novos projetos que preparamos para que avancem rumo à aprovação.
PROVA COMENTADA DIREITO PROCESSUAL PENAL
OAB XXXVIII
PROCESSO PENAL
QUESTÃO 63. Margot adquiriu de César, de boa-fé e a título oneroso, um imóvel mas não levou o instrumento ao Registro de Imóveis competente. Por isso, quando César foi acusado de prática de crimes em uma ação penal, vindo a sofrer sequestro de todos os seus bens imóveis, foi incluído na ordem de sequestro o imóvel adquirido por Margot.
Nessa situação hipotética, como advogado de Margot, assinale a opção que, de acordo com as disposições do Código de Processo Penal, melhor defenda os interesses de sua assistida.
a) Por não ser parte no processe penal, Margot não pode opor embargos ao sequestro, devendo efetuar pedido de reconsideração
b) Margot pode opor embargos ao sequestro, alegando que a aquisição ocorreu a título oneroso e de boa-fé
c) Por não ser parte no processo penal originário, Margot deve impetrar mandado de segurança em face da decisão que determinou o sequestro.
d) Margot pode opor embargos ao sequestro, alegando que os bens não foram adquiridos com os proventos da infração penal.
Comentários
A alternativa correta é a letra B.
A alternativa A está incorreta. Conforme o artigo 130, II, do CPP, é possível que terceiro oponha embargos ao sequestro de bens que lhe atinja: “O seqüestro poderá ainda ser embargado: (…) II – pelo terceiro, a quem houverem os bens sido transferidos a título oneroso, sob o fundamento de tê-los adquirido de boa-fé.”
A alternativa B está correta. Conforme o artigo 130, II, do CPP, é possível que terceiro oponha embargos ao sequestro de bens que lhes tenham sido transferidos a título oneroso, sob o fundamento de que foram adquiridos de boa-fé: “O seqüestro poderá ainda ser embargado: (…) II – pelo terceiro, a quem houverem os bens sido transferidos a título oneroso, sob o fundamento de tê-los adquirido de boa-fé.
A alternativa C está incorreta. Conforme já destacado acima, à luz do artigo 130, II, do CPP, o recurso cabível é o embargo, de modo que, não se mostra possível o manejo do Mandado de Segurança, sob pena de utilização deste como sucedâneo recursal. Neste sentido, a Súmula 267 do STF dispõe: “Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”. Da mesma forma, o artigo 5,II, da 12.016/09, que regulamenta o Mandado de Segurança, veda o uso deste em face de “decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo”.
A alternativa D está incorreta. Conforme o artigo 130, II, do CPP, é possível que terceiro oponha embargos ao sequestro de bens que lhes tenham sido transferidos a título oneroso, o fundamento, todavia, é a aquisição dos bens de boa-fé: “O seqüestro poderá ainda ser embargado: (…) II – pelo terceiro, a quem houverem os bens sido transferidos a título oneroso, sob o fundamento de tê-los adquirido de boa-fé.
QUESTÃO 64. A Polícia civil ingressou na residência de Gustavo com o objetivo de cumprir mandado de prisão em desfavor de seu filho, Mariano, o qual era acusado de tráfico de drogas. A ordem de prisão foi expedida pelo Juiz de Direito da Comarca
Durante o cumprimento do mandado de prisão, a Polícia pegou o telefone celular de Gustavo, desbloqueado, que estava sobre uma mesa da residência e, sem sua autorização, passou a verificar seu conteúdo, constatando material de pornografia infantil, armazenado e compartilhado via aplicativo de troca de mensagens instantâneas, acessível pela internet a partir de qualquer país.
Diante disso, a Polícia imediatamente realizou a prisão em flagrante de Gustavo.
Sobre o meio de obtenção da prova extraído do celular de Gustavo assinale a afirmativa correta
a) nula, e a nulidade decorre de fato de ser a pornografia infantil na internet crime de competência federal, de forma que somente a Policia Federal poderia realizar a prisão em flagrante.
b) É válida, pois foi um encontro fortuito de provas, uma vez que os policiais tinham autorização legal para ingresso no domicílio de Gustavo e Mariano
c) É ilícita, pois cumprimento de mandado de prisão não compreende a autorização para busca em residência ou para o acesso a dados telemáticos, o que demandaria ordem judicial específica
d) É anulável, porque somente com mandado de busca apreensão se poderia livremente acessar o conteúdo de comunicação telemática, ainda que diverso o destinatário do mandado, podendo a autoridade judiciária, entretanto, ratificar a diligência.
Comentários
A alternativa correta é a letra C.
A alternativa A está incorreta. Conforme se depreende do artigo 301 do CPP, qualquer do povo poderá realizar a prisão em flagrante, e as autoridades policiais têm o dever de fazê-lo: “Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”. Portanto, a competência jurisdicional não limita a possibilidade da prisão em flagrante à Polícia Federal.
A alternativa B está incorreta. Conforme o entendimento do STJ é “Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial (RHC 51.531/RO)”. Portanto, no caso em apreço, considerando a ausência de anuência do investigado, a devassa no aparelho não poderia ter ocorrido.
A alternativa C está correta. O STJ, através do HC 695.457, entendeu que: “O cumprimento de mandado de prisão não justifica a realização de busca na residência do agente, procedimento que demanda autorização judicial expressa ou a autorização explícita e espontânea do réu”. Já no REsp 1920404/PA, o STJ entendeu que: “É ilícita a devassa de dados e das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido, por ocasião da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial.”
A alternativa D está incorreta. No julgamento do HC 663.055/MT o STJ considerou ilegal a prática do fishing expedition, de modo que as provas dela resultante são reputadas ilícitas: “Admitir a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão não significa conceder um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade.( HC 663.055/MT , julgado em 22/03/2022, disponível no informativo 731).” Portanto, o ingresso em morada alheia deve se circunscrever apenas ao estritamente necessário para cumprir a finalidade da diligência, conforme de extrai do artigo 248 do CPP, segundo o qual: “Em casa habitada, a busca será feita de modo que não moleste os moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência”.
QUESTÃO 65. Flávia foi acompanhada por você, na qualidade de advogado(a), à presença da Autoridade Policial, para noticiar a prática dos crimes de apropriação indébita e fraude processual supostamente praticados por seu ex-marido, descrevendo a prática do crime, fornecendo os dados qualificativos completos do suposto autor do fato, apresentando rol de testemunhas e anexando documentação pertinente à materialidade delitiva e de indícios de autoria.
O Delegado de Polícia Civil, após cinco dias da confecção do registro da ocorrência, sem que tenha sido praticado nenhum ato para a verificação da procedência das informações, despachou nos autos do Inquérito Policial pelo indeferimento da instauração do Inquérito Policial e determinou a suspensão do procedimento. Nesse caso, você deve
a) requerer a remessa dos autos ao Ministério Público para que se manifeste, uma vez que o Delegado de Polícia não possui poderes para arquivar o procedimento.
b) requerer a remessa dos autos ao Juízo para que se manifeste, uma vez que o Delegado de Polícia não possui poderes para arquivar o procedimento.
c) apresentar recurso para a Chefia de Polícia para que se manifeste sobre o indeferimento da instauração do Inquérito Policial.
d) apresentar recurso ao Ministério Público para que se manifeste sobre o indeferimento da instauração do Inquérito Policial.
Comentários
A alternativa correta é a letra C.
A alternativa A está incorreta. Conforme se depreende do artigo 5º, §2º, do CPP, “ Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá recurso para o chefe de Polícia.”
A alternativa B está incorreta. Conforme se depreende do artigo 5º,§2º, do CPP, “ Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá recurso para o chefe de Polícia.”
A alternativa C está correta. Conforme se depreende do artigo 5º, §2º, do CPP, “ Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá recurso para o chefe de Polícia.”
A alternativa D está incorreta. Conforme se depreende do artigo 5º,§2º, do CPP, “ Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá recurso para o chefe de Polícia.”
QUESTÃO 66. Luciane ajuizou na Vara Criminal da Comarca de Roma (ES) uma ação penal privada contra Jorge (guarda municipal daquele município) por crime de injúria (Art. 140, caput, do CP). Antes de oferecer a queixa-crime, Luciane propôs uma ação cível de indenização contra Jorge e não conseguiu citá-lo pessoalmente em sua residência, sita no próprio Município de Roma (ES), tendo em vista que o oficial de justiça certificou que esteve em duas oportunidades na casa de Jorge e não o localizou.
Luciane foi informada por vizinhos que Jorge estava temporariamente residindo com sua mãe na cidade vizinha de Oeiras (ES), onde ela já havia passado um final de semana. Em se tratando de infração penal de menor potencial ofensivo, você, como advogado(a) da querelante, deverá, na ação penal privada, requerer a citação de Jorge
a) por intermédio do seu chefe de serviço, em razão de Jorge ser guarda municipal, expedindo-se ofício ao comandante da Guarda Municipal.
b) por hora certa, haja vista que Jorge estava se ocultando para não ser encontrado.
c) por carta precatória, visto que Jorge está residindo temporariamente fora da jurisdição do juiz processante, considerando que a querelante tinha conhecimento do endereço da mãe do querelado na Comarca de Oeiras (ES).
d) por correspondência com aviso de recebimento em mão própria, considerando que a querelante tinha conhecimento do endereço da mãe do querelado na Comarca de Oeiras (ES).
Comentários
A alternativa correta é a letra C.
A alternativa A está incorreta. A citação por intermédio do Chefe de Serviço se aplica aos Militares, à luz do artigo 358 do CPP: “A citação do militar far-se-á por intermédio do chefe do respectivo serviço”, o que não é aplicado aos guardas municipais.
A alternativa B está incorreta. A citação por hora certa é aplicável apenas quando o citado está se ocultando, conforme o artigo 362 do CPP: “Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa(…)”
A alternativa C está correta. Nos casos em que o citando está fora da jurisdição do juízo processante, a citação deve ocorrer por meio da carta precatória, nos termos do artigo 353 do CPP: “Quando o réu estiver fora do território da jurisdição do juiz processante, será citado mediante precatória.”
A alternativa D está incorreta. Nos casos em que o citando está fora da jurisdição do juízo processante, a citação deve ocorrer por meio da carta precatória, nos termos do artigo 353 do CPP: “Quando o réu estiver fora do território da jurisdição do juiz processante, será citado mediante precatória.”
QUESTÃO 67. Arthur e sua esposa Aline, residentes no Distrito Federal, decidem viajar em um cruzeiro, partindo de Fortaleza com destino à cidade do Rio de Janeiro e fazendo uma parada em Recife. Durante passagem pela costa pernambucana, em alto-mar, o casal tem uma discussão e Arthur agride Aline, vindo a ser contido por seguranças do navio e retirado logo na primeira parada. Aline sofreu lesão que a incapacitou para suas atividades habituais por mais de trinta dias, mas que não deixou sequela ou debilidade permanente. Assinale a opção que indica a autoridade judiciária competente para processar Arthur.
a) O Juizado Especial Federal da cidade do Rio de Janeiro.
b) O Juizado Especial de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher do Distrito Federal.
c) O Juízo Federal de Recife.
d) A Vara Criminal da Comarca de Fortaleza.
Comentários
A alternativa correta é a letra C.
A alternativa A está incorreta. Considerando a incapacitação por período superior a 30 dias, resta configurada lesão de natureza grave, nos termos do artigo 129, §1º, do CP, cuja pena máxima é de 5 anos, superior, portanto, ao estabelecido no artigo 61 da Lei 9.099/95. De mais a mais, o artigo 41 da Lei Maria da Penha veda a incidência da lei 9.099/95 aos crimes praticados com violência doméstica. Desta forma, o crime em tela não poderia ser julgado pelo Juizado Especial Federal.
A alternativa B está incorreta. Conforme o artigo 109, IX, da CF, compete à justiça federal julgar “os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar”. Portanto, a justiça estadual é incompetente para dirimir o presente caso.
A alternativa C está correta. Conforme o artigo 109, IX, da CF, compete à justiça federal julgar “os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar”. Ademais, o artigo 89 do CPP dispõe que compete ao primeiro porto que tocar a embarcação, após o crime, o processamento deste, senão vejamos: “Os crimes cometidos em qualquer embarcação nas águas territoriais da República, ou nos rios e lagos fronteiriços, bem como a bordo de embarcações nacionais, em alto-mar, serão processados e julgados pela justiça do primeiro porto brasileiro em que tocar a embarcação, após o crime, ou, quando se afastar do País, pela do último em que houver tocado.”
A alternativa D está incorreta. Conforme o artigo 109, IX, da CF, compete à justiça federal julgar “os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar”. Portanto, a justiça estadual é incompetente para dirimir o presente caso.
QUESTÃO 68. João dirigia seu veículo, um Porsche Cayenne ano 2015, por uma rodovia quando, em abordagem de rotina, foi parado pela Policia Militar. João exibiu sua carteira nacional de habilitação e o certificado de registro e licenciamento de veículo (CRLV) do ano corrente. Após consulta ao sistema, o que é feito rotineiramente em abordagens na estrada, a Polícia Militar constatou que o CRLV era falso e o veículo era produto de roubo. João admitiu que pagou cerca de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) pelo veículo, avaliado em R$ 400.000,00, mas que não sabia que o veículo havia sido roubado, exibindo o respectivo recibo. Sabe-se que a pena do crime de receptação é de 1 a 4 anos e multa; e que a pena do crime de uso de documento público falso é de 2 a 6 anos e multa. Considerando a situação hipotética acima, assinale a opção que contém as regras processuais penais corretamente aplicáveis ao caso.
(A) A circunstância de o acusado ter adquirido o bem por preço muito inferior ao valor de mercado configura indício da prática de receptação.
(B) O delito de receptação, por expressa disposição legal, impõe a inversão do ônus da prova à defesa, cabendo a esta produzir a prova no sentido do desconhecimento da origem ilícita do bem.
(C) A comprovação da materialidade do delito de uso de documento materialmente falso prescinde de produção de prova pericial.
(D) O processo deve ser desmembrado, pois é cabível suspensão condicional do processo à receptação, devendo o feito prosseguir em relação ao uso de documento falso.
Comentários
A alternativa apontada pela banca como correta é a letra A. Contudo, é passível de anulação, pois a alternativa C também está correta.
A alternativa A está correta. Conforme o artigo 180, §3º, do CP, § 3º a “desproporção entre o valor e o preço” é indício para que se presuma a origem ilícita do bem.
A alternativa B está incorreta. Não há disposição legal neste sentido. Ademais, conforme a jurisprudência, exigir que a defesa apresente provas da ilicitude do bem não significa inverter o ônus da prova: “no crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do paciente, caberia à defesa apresentar prova da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, sem que se possa falar em inversão do ônus da prova. (HC 626.539/RJ)”.
A alternativa C está incorreta, todavia deveria ter sido considerada correta. Embora a banca tenha considerado a questão incorreta, a jurisprudência é farta em estabelecer que a prova pericial é prescindível nos crimes de uso de documento falso: “(…) inexistindo prévia manifestação da defesa no sentido da necessidade de realização de exame pericial na fase instrutória, não se vislumbra qualquer ilegalidade na condenação do paciente pelo delito previsto no artigo 304 do Código Penal fundamentada em documentos e testemunhos constantes do processo. (HC 307.586/SE)”.
A alternativa D está incorreta. A Súmula 243 do STJ dispõe que: “O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.”. Portanto, no caso em tela, considerando que a soma das penas mínimas superaria um ano, não seria possível aplicar a suspensão condicional do processo no caso em tela.
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