Diante da grande repercussão e das inúmeras manifestações de indignação por parte dos candidatos, professores e profissionais da área jurídica, o Estratégia OAB elaborou um modelo de recurso específico para quem deseja contestar o resultado da prova prático-profissional de Direito do Trabalho do último Exame da Ordem.
A iniciativa surge como uma resposta concreta à polêmica provocada pela escolha da Exceção de Pré-Executividade como peça obrigatória — um tema inédito, de aplicação rara na Justiça do Trabalho e alvo de intenso debate jurídico. O objetivo é oferecer aos examinandos uma base técnica e fundamentada para tentar reverter prejuízos na correção.
RECURSO ADMINISTRATIVO CONTRA O GABARITO PRELIMINAR
Referente à prova prático-profissional – Direito do Trabalho
I. SÍNTESE FÁTICA E OBJETO DO RECURSO
O(a) examinando(a) apresentou a peça [especificar: embargos à execução / agravo de petição / mandado de segurança / exceção de pré-executividade] como medida processual adequada para discutir:
- a nulidade da citação, pela ausência de notificação válida da executada, Celina Macedo;
- a impenhorabilidade do único imóvel residencial, por ser bem de família (Lei nº 8.009/90, art. 1º);
- a impenhorabilidade total ou parcial da aposentadoria (CPC, art. 833, IV, e art. 529, § 3º), com pedido de tutela provisória (CPC, art. 294 e 300);
- a prescrição intercorrente, em razão da paralisação da execução por mais de dois anos (CLT, art. 11-A e §§);
- e, ainda, o deferimento da justiça gratuita, com base nos §§ 3º e 4º do art. 790 da CLT.
Embora o enunciado da prova aponte a Exceção de Pré-Executividade como a via técnica esperada, a própria estrutura fática apresentada, aliada à multiplicidade de fundamentos jurídicos envolvidos, permite a adoção de diversas soluções processualmente válidas.
Assim, ao exigir do examinando a indicação de apenas uma via processual como correta, a banca incorre em equívoco técnico, ao desconsiderar a pluralidade de medidas cabíveis no caso concreto, o que configura violação aos princípios do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), da ampla defesa (art. 5º, LV) e da segurança jurídica (art. 5º, XXXVI).
II. DO CABIMENTO DAS DIVERSAS PEÇAS PROCESSUAIS ADMITIDAS
É juridicamente inaceitável a limitação do gabarito a uma única medida, dada a legitimidade das seguintes vias processuais:
- Exceção de Pré-Executividade – Matéria de ordem pública, como impenhorabilidade e nulidade da citação, pode ser arguida sem garantia do juízo. Contudo, não há previsão legal, bem como há risco de rejeição irrecorrível nos temos do Tema 144 do TST.
- Embargos à Execução sem garantia do juízo – Com efeito, as teses abordadas no enunciado referem-se a matérias de ordem pública, passíveis de arguição a qualquer tempo e grau de jurisdição (art. 64, § 1º, art. 485, § 3º, e art. 518, todos do CPC), por simples petição ou até mesmo de ofício pelo juízo, circunstância que afasta a necessidade de garantia prévia da execução.
Assim, não há qualquer impedimento à apresentação da peça de embargos à execução nesse contexto, especialmente diante da prevalência dos princípios do contraditório, da ampla defesa e da efetividade da tutela jurisdicional. A jurisprudência pátria tem reiteradamente admitido o cabimento dos embargos sem garantia do juízo quando envolvidas matérias dessa natureza, como a nulidade da citação e a impenhorabilidade de verbas alimentares.
Nessa linha, segue a jurisprudência:
GARANTIA DO JUÍZO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. O art. 884, da CLT, condiciona a admissibilidade dos embargos à execução à comprovação da Garantia do Juízo, que constitui pressuposto de constituição e desenvolvimento do processo, sem o qual não é viável, em regra, o prosseguimento da ação incidental de embargos à execução. Travando-se, todavia, discussão acerca de matéria de ordem pública, não há falar em exigência do requisito, sob pena de afronta às garantias constitucionais do contraditório (art. 5.º, LV, da CRFB) e do acesso à justiça (art. 5 .º, XXXV, da CRFB) (TRT-1 – AP:0101310632017501053, Relator.: MONICA BATISTA VIEIRA PUGLIA, Data de Julgamento: 14/06/2022, Terceira Turma, Data de Publicação: DEJT 2022-06-28)
AGRAVO DE PETIÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. DESNECESSIDADE DE GARANTIA DO JUÍZO. A ausência de garantia do Juízo não é impedimento ao conhecimento dos embargos à execução e do agravo de petição quando o seu objeto envolve matéria de ordem pública, no caso, nulidade da citação, arguida a qualquer tempo e passível de ser pronunciada de ofício pelo Juízo. Não conhecidos os embargos à execução pelo Juízo a quo, é imperioso o provimento do agravo de petição, determinando-se o retorno dos autos à Vara de Origem para apreciação da matéria. (TRT-2 – AP: 02779000920095020025, Relator.: MARIA CRISTINA CHRISTIANINI TRENTINI, 17ª Turma)
DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO DE PETIÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. GARANTIA DO JUÍZO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NULIDADE. I. CASO EM EXAME Agravo de instrumento interposto pelos executados contra decisão que denegou seguimento a agravo de petição, o qual questionava a decisão que não conheceu dos embargos à execução por falta de garantia do juízo. Os executados alegaram que as matérias dos embargos são de ordem pública, dispensando garantia. II . QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão refere-se à necessidade de garantia do juízo para o conhecimento de agravo de petição que versa sobre matéria de ordem pública. III. RAZÕES DE DECIDIR 1. As matérias levantadas no agravo de petição são de ordem pública, dispensando garantia do juízo para o conhecimento do recurso, podendo ser conhecidas de ofício e a qualquer tempo . 2. Os embargos à execução devem ser conhecidos e analisados em razão das questões de ordem pública suscitadas. 3. Para evitar supressão de instância, determina-se o retorno dos autos à Vara de origem para o julgamento dos embargos à execução. IV. DISPOSITIVO E TESE 1. Agravo de instrumento provido. Agravo de petição provido, determinando o retorno dos autos à Vara de origem para julgamento dos embargos à execução. Tese de julgamento: 1. Em agravo de petição que versa sobre matéria de ordem pública, a garantia do juízo não é requisito de admissibilidade. 2. A prescrição intercorrente e a nulidade de atos processuais por vício na execução de ofício são matérias de ordem pública, passíveis de conhecimento de ofício a qualquer tempo e grau de jurisdição. Dispositivos relevantes citados: Art. 899, parágrafo 7º, da CLT; Súmula 128, II, do TST; art. 878 da CLT; art. 789-A, inciso III, da CLT . Jurisprudência relevante citada: Precedentes do TRT da 18ª Região (mencionados no voto). (TRT-18 – AIAP: 00000881320145180231, Relator.: GENTIL PIO DE OLIVEIRA, 1ª TURMA – Gab. Des. Gentil Pio de Oliveira)
EMBARGOS À EXECUÇÃO – AUSÊNCIA DE GARANTIA DO JUÍZO – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – CONHECIMENTO. Inexiste óbice ao conhecimento dos embargos à execução, ainda que ausente a integral garantia do juízo, se a questão neles tratada é de ordem pública, a exemplo da impenhorabilidade prevista no art. 833, IV, do CPC, devendo ser prestigiada a efetividade da tutela jurisdicional, bem como os princípios do contraditório e da ampla defesa. (TRT-3 – AP: 0010773-58 .2019.5.03.0090, Relator.: André Schmidt de Brito, Nona Turma)
- Mandado de Segurança – No contexto da prova prático-profissional da OAB, é plenamente justificável a apresentação do Mandado de Segurança com pedido liminar como peça processual adequada, especialmente diante da flagrante ilegalidade e da urgência da situação retratada no enunciado.
Ainda que o art. 5º da Lei nº 12.016/2009 disponha que “Não se concederá mandado de segurança quando se tratar de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo”,
A própria jurisprudência consolidada do Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Orientação Jurisprudencial nº 92 da SBDI-2, e do Supremo Tribunal Federal, conforme a Súmula 267, admite o cabimento do mandado de segurança quando não houver recurso específico com efeito suspensivo e estiver configurada ameaça de lesão irreparável a direito líquido e certo da parte.
Mais do que isso, o rigor dessa regra tem sido mitigado em hipóteses excepcionais, nas quais a permanência dos efeitos do ato judicial impugnado acarreta prejuízos graves e imediatos à parte, principalmente em casos de ilegalidade manifesta ou teratologia, como ocorre na hipótese de bloqueio de aposentadoria e de bem de família sem motivação e sem citação válida.
Nessas condições, o mandado de segurança configura-se como medida legítima e urgente, apta a tutelar direito líquido e certo, devendo ser aceito como peça processualmente correta, à luz da jurisprudência e dos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido, segue a jurisprudência:
RECURSO ORDINÁRIO EM AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO COATOR PRATICADO SOB A ÉGIDE DO CPC DE 2015. INDEFERIMENTO DE LIBERAÇÃO DE VALORES BLOQUEADOS ORIUNDOS DA PREVIDÊNCIA PRIVADA. MITIGAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 92 DA SBDI-2 DO TST. EXAME DO MÉRITO DO MANDADO DE SEGURANÇA. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DOS LITISCONSORTES PASSIVOS NECESSÁRIOS. DETERMINAÇÃO DE RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. 1 – De acordo com a Orientação Jurisprudencial 92 da SBDI-2, o mandado de segurança é cabível apenas quando a parte se encontra prestes a sofrer prejuízos irreparáveis e desde que não exista recurso próprio para lhe socorrer. 2 – Todavia, esse rigor tem sido mitigado para os casos em que, embora haja meio próprio de impugnação, possa resultar grave lesão à parte ao se aguardar o prosseguimento da controvérsia pela via ordinária, aliada à teratologia do ato praticado pela autoridade coatora, como, por exemplo, no caso de bloqueio de valores oriundos de previdência privada. 3 – Todavia, apesar de afastada a conclusão do Tribunal Regional acerca do não cabimento do mandado de segurança, esta SBDI-2 não está habilitada a examinar desde logo o mérito, pois os litisconsortes passivos necessários não foram devidamente citados, diante do indeferimento liminar da petição inicial. Resulta imprescindível o retorno dos autos ao Tribunal de origem para o devido processamento do mandado de segurança. Recurso ordinário conhecido e provido. (TST – ROT: 00003824820205080000, Relator.: Delaide Alves Miranda Arantes, Data de Julgamento: 27/04/2021, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 30/04/2021)
- Agravo de Petição – Admite-se a interposição imediata de agravo de petição quando a decisão proferida na fase de execução possui nítido conteúdo terminativo, causando gravame direto e irreparável à parte, não havendo outro momento processual oportuno para a renovação da matéria perante aquela instância.
No caso concreto, a decisão que determinou o bloqueio de proventos de aposentadoria e do único bem de família da executada possui evidente conteúdo decisório, e, por isso, a insurgência contra esse pronunciamento deveria ser manifestada desde logo, por meio do competente agravo de petição, sob pena de preclusão do direito e violação ao princípio da efetividade da tutela executiva.
Há, inclusive, corrente doutrinária e jurisprudencial consolidada no sentido de que, em situações excepcionais, a decisão interlocutória com caráter terminativo pode ser impugnada de imediato por agravo de petição, como ensina Carlos Henrique Bezerra Leite:
“Em situações excepcionais, a decisão interlocutória, quando terminativa do feito, poderá ser atacada de imediato pelo agravo de petição.”
(Curso de Direito Processual do Trabalho, 2ª ed., LTr, p. 557)
Nesse sentido, a interposição do agravo encontra amparo nos arts. 897, alínea “a”, e 893, § 1º, da CLT, e nas hipóteses excepcionais reconhecidas na Súmula nº 214 do TST, que dispõe:
“Na Justiça do Trabalho, nos termos do art. 893, § 1º, da CLT, as decisões interlocutórias não ensejam recurso imediato, salvo nas hipóteses de decisão:
a) de Tribunal Regional do Trabalho contrária à Súmula ou Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho;
b) suscetível de impugnação mediante recurso para o mesmo Tribunal;
c) que acolhe exceção de incompetência territorial, com remessa dos autos para Tribunal Regional distinto daquele a que se vincula o juízo excepcionado, consoante o disposto no art. 799, § 2º, da CLT.”
Portanto, diante da excepcionalidade da medida proferida nos autos, que compromete direitos fundamentais da parte executada, como a proteção à moradia e à subsistência, o agravo de petição mostra-se via processual legítima, cabível e juridicamente segura, devendo ser admitido como peça correta e válida na prova prático-profissional.
No mesmo sentido, segue a jurisprudência:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AGRAVO DE PETIÇÃO. DECISÃO QUE AUTORIZA A PENHORA SOBRE PROVENTOS DE APOSENTADORIA. DECISÃO TERMINATIVA. CABIMENTO DO AGRAVO DE PETIÇÃO. O artigo 897, alínea a, da CLT estabelece que o agravo de petição é o recurso cabível das decisões proferidas na execução, o qual sofre a limitação do princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias, insculpido no artigo 893, § 1º, da CLT. A decisão que autoriza a penhora de proventos de aposentadoria é terminativa e de cunho decisório em relação ao objeto da pretensão, causando evidente prejuízo à agravante, sujeitando-se a ataque por intermédio de agravo de petição. Agravo de instrumento provido para destrancar o agravo de petição interposto pela sócia executada. (TRT-1 – Agravo de Instrumento em Agravo de Petição: 01013312520195010028, Relator.: CELIO JUACABA CAVALCANTE, Data de Julgamento: 06/12/2023, Nona Turma, Data de Publicação: DEJT)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE AUTORIZA PENHORA SOBRE PROVENTO DE APOSENTADORIA. DECISÃO TERMINATIVA DO FEITO. AGRAVO DE PETIÇÃO. POSSIBILIDADE. Merece ser dado provimento o agravo de instrumento que pretenda destrancar agravo de petição interposto contra decisão terminativa do feito, quando o referido recurso se tratar de único meio hábil para atacá-la.“(TRT-1, processo nº 0101094-82.2016.5.01.0064, 7a Turma, Relator: ROGÉRIO LUCAS MARTINS. Data de julgamento: 19/7/2023. DEJT de 24/7/2023).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO DE NATUREZA TERMINATIVA. CABIMENTO DO AGRAVO DE PETIÇÃO. A decisão na qual se mantém a penhora sobre proventos de aposentadoria tem natureza terminativa. É cabível, portanto, o manejo do agravo de petição. AGRAVO DE PETIÇÃO. EXECUÇÃO TRABALHISTA. PENHORA DE RENDIMENTOS. ADMISSIBILIDADE. O CPC de 2015 previu exceção à impenhorabilidade de rendimentos nas hipóteses de execução de prestação alimentícia, independentemente de sua origem. É admissível, portanto, a penhora de proventos de aposentadoria para satisfação de crédito trabalhista. Seguindo este entendimento, o TST reviu a redação da OJ 153 da SDI-2, a fim de limitar a incidência do verbete a situações ocorridas na vigência do CPC de 1973. Inteligência do art. 833, IV e § 2º, do CPC/2015. (TRT-2 00019236720135020085 SP, Relator.: MARCIO MENDES GRANCONATO, 16ª Turma – Cadeira 3, Data de Publicação: 12/02/2021)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO DE PETIÇÃO. DETERMINAÇÃO DE PENHORA SOBRE PROVENTOS DE APOSENTADORIA. DECISÃO DE CUNHO TERMINATIVO. CABIMENTO. Cabível a interposição do agravo de petição, considerando que a decisão contra a qual se insurgiu a parte agravante, que determinou a determinação de bloqueio de valores em conta bancária recebedora de proventos de aposentadoria, é dotada de nítido caráter terminativo perante o objeto da sua pretensão, nos exatos termos do art. 893, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho, inexistindo outro momento processual oportuno para que a parte renove, perante aquela instância, a matéria objeto do referido pronunciamento judicial. Agravo de instrumento provido para determinar o regular processamento do agravo de petição. (TRT-6 – AIAP: 00001794620215060020, Relator.: VALDIR JOSE SILVA DE CARVALHO, Terceira Turma – Desembargador Valdir José Silva de Carvalho)
III. DA INOBSERVÂNCIA DAS REGRAS DO EDITAL: INADEQUAÇÃO DA PEÇA APONTADA NO GABARITO PRELIMINAR
O gabarito preliminar divulgado pela banca examinadora indica, como única peça correta, a Exceção de Pré-Executividade. No entanto, essa escolha contraria frontalmente disposições expressas do próprio edital do 43º Exame de Ordem Unificado, notadamente os itens 4.2.6.1 e 3.5.12.
Conforme dispõe o item 4.2.6.1 do edital:
“4.2.6.1. A indicação correta da peça prática é verificada no nomen iuris da peça concomitantemente com o correto e completo fundamento legal usado para justificar tecnicamente a escolha feita.”
Sucede que a Exceção de Pré-Executividade não possui previsão legal expressa em nosso ordenamento jurídico, tratando-se de construção doutrinária e jurisprudencial. Assim, é materialmente impossível ao examinando indicar fundamento legal completo e correto, conforme exigido pela regra editalícia, uma vez que tal peça não se encontra tipificada em norma legal. A exigência da banca, portanto, coloca o candidato em situação de flagrante insegurança jurídica, violando as regras do próprio certame.
Ademais, nos termos do item 3.5.12 do edital, as questões da prova prático-profissional devem ser formuladas de maneira que a resposta reflita a jurisprudência pacificada dos Tribunais Superiores. Todavia, o cabimento da Exceção de Pré-Executividade não é pacífico na jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, especialmente diante do entendimento firmado no Tema Repetitivo 144 da TST, que trata da irrecorribilidade da rejeição da Exceção, o que impõe sérias limitações à sua adoção como única medida cabível.
Assim, ao exigir como resposta única uma peça que não possui fundamento legal expresso e cuja aceitação não é pacífica na jurisprudência, a banca viola diretamente as normas do edital, comprometendo a isonomia, previsibilidade e segurança jurídica do certame.
IV. DOS PEDIDOS
Diante de todo o exposto, considerando que a peça prevista no gabarito preliminar viola os itens 4.2.6.1 e 3.5.12 do edital, por não possuir fundamento legal expresso e não refletir jurisprudência pacificada dos Tribunais Superiores, requer-se à respeitável Banca Examinadora:
- A anulação da peça prático-profissional da 2ª fase do 43º Exame de Ordem – Direito do Trabalho, com fundamento no item 5.9.2 do edital, com a consequente atribuição da pontuação integral (5,0 pontos) a todos os examinandos dessa área, inclusive àqueles que não interpuserem recurso;
OU, subsidiariamente:
- O reconhecimento da validade e correção técnica das seguintes peças, todas compatíveis com a jurisprudência dominante e com os comandos do enunciado:
- Exceção de Pré-Executividade;
- Embargos à Execução (inclusive sem garantia do juízo, por tratar de matéria de ordem pública);
- Mandado de Segurança com pedido de liminar;
- Agravo de Petição.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Estratégia OAB: para facilitar
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