Olá, futuro Advogado(a), tudo certo?!
Em 09/07/2023, foi aplicada a prova da primeira fase do XXXVIII Exame da Ordem dos Advogados do Brasil. Assim que encerrada, nosso time de professores elaborou o gabarito extraoficial, que, agora, será apresentado juntamente com a nossa PROVA COMENTADA.
Este material visa a auxiliá-los na aferição das notas, elaboração de eventuais recursos, verificação das chances de avanço para fase discursiva, bem como na revisão do conteúdo cobrado no certame.
Desde já, destacamos que nosso time de professores identificou 6 questões passíveis de recurso e/ou anulação, por apresentarem duas ou nenhuma alternativa correta, como veremos adiante. No tipo de prova comentado (prova azul), trata-se das questões 4, 5, 17, 46, 59 e 68.
De modo complementar, elaboramos também um caderno para nossos seguidores, alunos ou não, verem os comentários e comentar as questões da prova: Acesse Aqui!
Por fim, vocês poderão acompanhar os eventos e cursos para a fase discursiva, bem como outras novidades envolvendo o Exame de Ordem no nosso canal do Youtube. Inscreva-se e ative as notificações!
Esperamos que gostem do material e de todos os novos projetos que preparamos para que avancem rumo à aprovação.
PROVA COMENTADA DIREITO ADMINISTRATIVO
OAB XXXVIII
QUESTÃO 30. Ariquemes é servidor público federal e vem cumprindo diligentemente com as obrigações estabelecidas em lei para obter sua progressão funcional e assim aumentar sua remuneração. Os critérios para tanto estão estabelecidos em lei, são de caráter objetivo, mediante pontuação a ser adquirida pelo servidor, sendo certo que o provimento derivado em questão é ato vinculado.
O mencionado servidor acredita ter cumprido todos os requisitos estabelecidos na aludida lei, mas foi surpreendido com o indeferimento de sua progressão, sob o fundamento de que não alcançou a pontuação necessária.
Em razão disso, com fulcro na Lei n° 12.527/11, Ariquemes pleiteou acesso às informações que levaram a tal conclusão da Administração, que considera flagrantemente equivocada.
Contudo, o fornecimento dos dados foi negado sob o fundamento de que não há interesse público na respectiva divulgação.
Diante dessa situação hipotética, assinale a afirmativa correta.
a) O preenchimento dos requisitos previstos em lei não confere a Ariquemes o direito subjetivo à progressão almejada.
b) As informações pleiteadas constituem atos internos da Administração e, portanto, são informação reservada, protegida por sigilo.
c) O fornecimento dos dados pessoais pretendido por Ariquemes submete-se à discricionariedade da Administração, que atuou nos limites da lei.
d) Ariquemes tem direito ao acesso a tais dados, considerando que este direito compreende as atividades exercidas pelos órgãos, inclusive as relativas a sua organização e serviços.
Comentários
A alternativa correta é a letra D.
A alternativa A está incorreta, pois o preenchimento dos requisitos previstos em lei confere ao servidor o direito subjetivo à progressão funcional, conforme o STJ decidiu no REsp 1878849-TO: “É ilegal o ato de não concessão de progressão funcional de servidor público, quando atendidos todos os requisitos legais, a despeito de superados os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, referentes a gastos com pessoal de ente público, tendo em vista que a progressão é direito subjetivo do servidor público, decorrente de determinação legal, estando compreendida na exceção prevista no inciso I do parágrafo único do art. 22 da Lei Complementar n. 101/2000”. STJ. 1ª Seção. REsp 1878849-TO, Rel. Min. Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF da 5ª região), julgado em 24/02/2022 (Recurso Repetitivo – Tema 1075).
A alternativa B está incorreta, pois as informações pleiteadas não são de caráter reservado. A Lei 12.527/2011 determina, em seu art. 24, § 2º, que “As informações que puderem colocar em risco a segurança do Presidente e Vice-Presidente da República e respectivos cônjuges e filhos(as) serão classificadas como reservadas e ficarão sob sigilo até o término do mandato em exercício ou do último mandato, em caso de reeleição”. Portanto, no caso narrado não há de se falar em informação reservada.
A alternativa C está incorreta, pois o acesso à informação é dever do Estado, e não uma discricionariedade, conforme art. 5º da Lei 12.527/2011. É dever do Estado garantir o direito de acesso à informação, que será franqueada, mediante procedimentos objetivos e ágeis, de forma transparente, clara e em linguagem de fácil compreensão.
A alternativa D está correta, pois está de acordo com art. 7º, V, da Lei 12.527/2011: “O acesso à informação de que trata esta Lei compreende, entre outros, os direitos de obter: V – informação sobre atividades exercidas pelos órgãos e entidades, inclusive as relativas à sua política, organização e serviços;”
QUESTÃO 31. No ano corrente, o Ministério Público ajuizou duas ações por improbidade administrativa distintas, uma em desfavor de Carlos, prefeito do Município Alfa, e, outra, em desfavor de Bruno, servidor do Município Beta.
Ambas as ações buscavam a aplicação de penalidade pela prática de atos de improbidade que violam princípios da Administração Pública, com a descrição objetiva dos fatos exigida em lei e apontando a lesividade relevante ao bem jurídico tutelado.
A primeira tem fundamento na negativa, pelo próprio prefeito, de publicidade aos atos oficiais, que não estavam protegidos por sigilo. A segunda ação foi proposta porque Bruno nomeou sua esposa para cargo administrativo em comissão a ele subordinado, no qual ela vinha laborando com afinco.
Diante dessa situação hipotética, considerando a atual redação da Lei n° 8.429/92, assinale a afirmativa correta.
a) Revela-se pertinente o ajuizamento de ambas as ações, sendo imprescindível, em cada caso, a demonstração de dolo, bem como de que a conduta funcional de cada agente público tinha o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade.
b) A ação ajuizada em desfavor de Carlos é pertinente, mas aquela em desfavor de Bruno não, considerando que, apesar de o nepotismo ser vedado pelo ordenamento, não há previsão no sentido de que sua prática caracteriza ato de improbidade administrativa.
c) Apenas é pertinente a ação ajuizada em desfavor de Bruno, na medida em que a negativa de publicidade aos atos oficiais por Carlos não constitui uma ilegalidade passível de caracterizar ato de improbidade administrativa.
d) Ambas as ações são despropositadas, pois, além da lesividade relevante ao bem jurídico tutelado, é imprescindível o reconhecimento de danos ao erário para a caracterização da improbidade administrativa, o que não ocorreu em nenhum dos casos.
Comentários
A alternativa correta é a letra A.
A alternativa A está correta, pois ambas as ações são pertinentes, e é imprescindível a demonstração do dolo, conforme caput do art. 11 da Lei 8.429/92. Ademais, conforme art. 11, § 1º, da Lei 8.429/92, somente haverá improbidade administrativa fundada em atentado aos princípios da administração pública quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade.
A alternativa B está incorreta, pois ambas as ações são pertinentes. Ademais, há previsão, no artigo 11, XI, da Lei 8.429/92, de que a prática do nepotismo caracteriza improbidade administrativa.
A alternativa C está incorreta, pois ambas as ações são pertinentes. Ademais, há previsão, no artigo 11, IV, da Lei 8.429/92, de que a negativa de publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei, caracteriza improbidade administrativa.
A alternativa D está incorreta, pois ambas ações são pertinentes. Ademais, conforme art. 11, § 4º, da Lei 8.429/92, para os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública, há exigência de lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para que sejam passíveis de sancionamento; no entanto, tais atos independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos.
QUESTÃO 32. Josias e Januário são servidores públicos federais de alta hierarquia e estavam conversando sobre os problemas inerentes ao exercício de suas atribuições. Enquanto Josias está extremamente exacerbado de trabalho e precisa delegar algumas de suas atribuições, para não comprometer o funcionamento da atividade administrativa, Januário entende ser necessário avocar competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior, por questões excepcionais que são de extrema relevância para o interesse público.
Considerando as circunstâncias narradas, em consonância com a Lei n° 9.784/99, assinale a afirmativa correta.
a) Josias poderá delegar verbalmente parcela de sua competência, considerando que esta é renunciável por servidor de alta hierarquia.
b) Eventual delegação de competência por parte de Josias não poderá ser revogada após a sua formalização.
c) A delegação de competência por Josias só pode ser realizada para órgão que lhe seja hierarquicamente inferior.
d) A avocação temporária de competência por Januário será permitida em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados.
Comentários
A alternativa correta é a letra D.
A alternativa A está incorreta, pois não é possível delegação verbal. Conforme art. 14, caput, da Lei 9.784/99, o ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial.
A alternativa B está incorreta, pois conforme art. 14, § 2º, da Lei 9.784/99, o ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.
A alternativa C está incorreta, pois a delegação poderá ser realizada até mesmo para órgãos que não sejam hierarquicamente subordinados. Conforme art. 12, caput, da Lei 9.784/99: “Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.”
A alternativa D está correta, pois conforme art. 15 da Lei 9.784/99, será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.
QUESTÃO 33. O pequeno Município Alfa, situado no interior do Estado Beta, enfrenta grave problema de abastecimento de água potável, pois não há fornecimento de água encanada para determinada região da cidade, por dificuldades técnicas.
Visando à resolução para a questão juntamente com a iniciativa privada, o Município Alfa pretende, mediante licitação, contratar objeto que envolva inovação tecnológica ou técnica, sendo imprescindível a adaptação de soluções disponíveis no mercado.
Atualmente, verifica-se a impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração, razão pela qual é preciso o prévio debate com o setor privado, para se definirem e se identificarem os meios e as alternativas que possam satisfazer as necessidades da administração municipal.
Ao tomar conhecimento de que o Município Alfa pretende realizar licitação nas condições narradas, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades da forma mais adequada, dada a complexidade da questão local de abastecimento de água, a sociedade empresária Delta se interessou em participar do certame.
Como advogado(a) da sociedade empresária, você informou à diretoria que, de acordo com a nova Lei de Licitações (Lei n° 14.133/21), a modalidade de licitação mais adequada diante da realidade fática descrita, é o(a)
a) concorrência, que é mais abrangente, seja do ponto de vista do valor do contrato, seja por contemplar variados objetos.
b) leilão, em que serão admitidos como licitantes todos os interessados que preencherem os requisitos objetivos estabelecidos.
c) concurso, no qual o poder público municipal não poderá revelar a outros licitantes as soluções técnicas propostas por um concorrente.
d) diálogo competitivo, em que os licitantes devem apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos.
Comentários
A alternativa correta é a letra D.
A alternativa A está incorreta. A modalidade licitatória mais adequada é o diálogo competitivo, posto que cumprida a definição de diálogo competitivo trazida pelo art. 6º, XLII, da Lei 14.133/2021, bem como cumpridos todos os requisitos do artigo 32, I, alíneas a, b, c, da Lei 14.133/2021.
A alternativa B está incorreta. A modalidade licitatória mais adequada é o diálogo competitivo, posto que cumprida a definição de diálogo competitivo trazida pelo art. 6º, XLII, da Lei 14.133/2021, bem como cumpridos todos os requisitos do artigo 32, I, alíneas a, b, c, da Lei 14.133/2021.
A alternativa C está incorreta. A modalidade licitatória mais adequada é o diálogo competitivo, posto que cumprida a definição de diálogo competitivo trazida pelo art. 6º, XLII, da Lei 14.133/2021, bem como cumpridos todos os requisitos do artigo 32, I, alíneas a, b, c, da Lei 14.133/2021.
A alternativa D está correta. A modalidade licitatória mais adequada é o diálogo competitivo, posto que cumpridos todos os requisitos do artigo 32, I, alíneas a, b, c, da Lei 14.133/2021, quais sejam: contratação de objeto que envolva inovação tecnológica ou técnica (alínea a); imprescindibilidade da adaptação de soluções disponíveis no mercado (alínea b); e impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração (alínea c). Ademais, o intuito do Município Alfa é desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades da forma mais adequada, o que compõe a definição de diálogo competitivo trazida pelo art. 6º, XLII da Lei 14/133/2021: “XLII – diálogo competitivo: modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos;”
QUESTÃO 34. O Município Alfa, observadas as cautelas legais, instituiu servidão administrativa sobre o imóvel de propriedade de Gabriel, com a finalidade de instalar postes e fios de energia elétrica, com escopo de regularizar o serviço de iluminação pública na localidade. Diante das circunstâncias do caso concreto, em especial pelo grande espaço cuja utilização é necessária para manutenção dos equipamentos instalados, verifica-se, de forma incontroversa, que Gabriel sofreu efetivo dano no direito de propriedade.
Para melhor compreender o regime jurídico próprio dessa modalidade de intervenção do Estado na propriedade e ficar ciente de seus direitos e obrigações, em especial em matéria de indenização, Gabriel contratou você, como advogado(a).
No caso em tela, atento às normas de regência, você orientou seu cliente no sentido de que a servidão administrativa instituída pelo Município Alfa,
a) enseja o pagamento de indenização, se houver dano comprovado.
b) ocorre com prazo determinado, podendo ser prorrogado mediante prévia indenização.
c) ostenta natureza de direito pessoal da Administração Pública, que prescinde de registro no Cartório de Registro de Imóveis, e ocorre mediante indenização em títulos da dívida pública.
d) tem por pressuposto a necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, e deve ocorrer mediante justa e prévia indenização em dinheiro.
Comentários
A alternativa correta é a letra A.
A alternativa A está correta, conforme art. 40 do Decreto-Lei 3.365/41: “O expropriante poderá constituir servidões, mediante indenização na forma desta lei.”
A alternativa B está incorreta, pois conforme art. 40 do Decreto-Lei 3.365/41, no caso em tela a servidão administrativa instituída pelo Município Alfa ensejará o pagamento de indenização, se houver dano comprovado.
A alternativa C está incorreta, pois conforme art. 40 do Decreto-Lei 3.365/41, no caso em tela a servidão administrativa instituída pelo Município Alfa ensejará o pagamento de indenização, se houver dano comprovado.
A alternativa D está incorreta, pois conforme art. 40 do Decreto-Lei 3.365/41, no caso em tela a servidão administrativa instituída pelo Município Alfa ensejará o pagamento de indenização, se houver dano comprovado.
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