Olá, futuro Advogado(a), tudo certo?!
Em 09/07/2023, foi aplicada a prova da primeira fase do XXXVIII Exame da Ordem dos Advogados do Brasil. Assim que encerrada, nosso time de professores elaborou o gabarito extraoficial, que, agora, será apresentado juntamente com a nossa PROVA COMENTADA.
Este material visa a auxiliá-los na aferição das notas, elaboração de eventuais recursos, verificação das chances de avanço para fase discursiva, bem como na revisão do conteúdo cobrado no certame.
Desde já, destacamos que nosso time de professores identificou 6 questões passíveis de recurso e/ou anulação, por apresentarem duas ou nenhuma alternativa correta, como veremos adiante. No tipo de prova comentado (prova azul), trata-se das questões 4, 5, 17, 46, 59 e 68.
De modo complementar, elaboramos também um caderno para nossos seguidores, alunos ou não, verem os comentários e comentar as questões da prova: Acesse Aqui!
Por fim, vocês poderão acompanhar os eventos e cursos para a fase discursiva, bem como outras novidades envolvendo o Exame de Ordem no nosso canal do Youtube. Inscreva-se e ative as notificações!
Esperamos que gostem do material e de todos os novos projetos que preparamos para que avancem rumo à aprovação.
PROVA COMENTADA DIREITO TRIBUTÁRIO
OAB XXXVIII
QUESTÃO 25. Em dezembro de 2022, um decreto do prefeito do Município Alfa atualizou o valor do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU], a contar de 1º de janeiro de 2023, atendo-se à aplicação de índice oficial de atualização monetária.
Além disso, neste mesmo decreto, acompanhado da estimativa de impacto orçamentário e financeiro, estabeleceu-se, também a contar de 1º de janeiro de 2023, a isenção do IPTU para os imóveis localizados no Centro da cidade que fossem destinados exclusivamente para moradia, visando a diversificar a ocupação naquele local e dar efetividade ao princípio da função social da propriedade.
Diante deste cenário, assinale a afirmativa correta.
a) Tal decreto poderia ser usado apenas para atualizar o valor do IPTU.
b) A concessão de tal isenção, por ter base na função social da propriedade, poderia ser feita por meio de decreto.
c) Embora possa ser usado tanto para a atualização deste valor do IPTU como para a concessão deste tipo de isenção, tal decreto violou o princípio da anterioridade tributária nonagesimal.
d) Este decreto não é instrumento normativo hábil seja para a atualização deste valor do IPTU, seja para a concessão deste tipo de isenção.
Comentários
A alternativa correta é a letra A.
A alternativa A está correta. Correta a utilização de decreto para atualizar o valor do imposto, atendo-se à aplicação de índice oficial de atualização monetária, vez que tal atualização não é considerada majoração. Nesse sentido dispõe o CTN: Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: II – a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; § 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo.
Interessante, ainda, pontuar que o limite apresentado na questão está dentro dos parâmetros aceitos pelo STJ, que limita a utilização de decreto comente na atualização em percentual superior ao índice oficial de correção. Nesse sentido, verifica-se o entendimento sumulado: Súmula nº 160 do STJ – É defeso, ao Município, atualizar o IPTU, mediante decreto, em percentual superior ao índice oficial de correção monetária.
A alternativa B está incorreta. Não é possível conceder isenção de tributo por meio de decreto, sendo necessária a edição de lei específica para tanto. Nesse sentido, verifica-se o art. 150, § 6º da Constituição: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: § 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g.
A alternativa C está incorreta. Conforme explicado na assertiva B somente lei específica pode conceder isenção, não sendo possível a concessão do benefício por meio de decreto.
A alternativa D está incorreta. Conforme explicado na assertiva A, a atualização do valor do IPTU, respeitado o índice oficial de correção monetária, pode ser feita mediante decreto.
QUESTÃO 26. O Estado Alfa alterou, por meio de lei, a contribuição social para custeio do regime próprio de previdência social, cobrada dos seus servidores ativos, dos aposentados e dos pensionistas.
José e Márcio são servidores públicos do mesmo órgão estadual, ganhando cada um, respectivamente, a remuneração mensal de 15 mil reais e 10 mil reais.
José, ao notar que a alíquota incidente sobre sua remuneração era de 16,5%, ao passo que para Márcio a alíquota era de 14,5%, ficou indignado e, em relação a essa situação diferenciada, resolve contratar você, como advogado(a), para um eventual questionamento judicial.
A respeito da posição de José, assinale a afirmativa correta.
a) Nenhum tributo incidente sobre a renda ou proventos poderá ter alíquotas progressivas, sob pena de violar a capacidade contributiva.
b) É vedada a adoção de alíquotas progressivas para esta espécie de contribuição social, em respeito ao princípio da capacidade contributiva.
c) A progressividade tributária deve ser obrigatoriamente adotada para todos os tributos estaduais, nos termos da CRFB/88, garantindo-se efetividade ao princípio da capacidade contributiva.
d) Esta espécie de contribuição social poderá ter alíquotas progressivas de acordo com o valor da base de contribuição.
Comentários
A alternativa correta é a letra D.
A alternativa D está correta. Existe previsão constitucional expressa que permite aos Estados-membros realizar a cobrança das contribuições por meio de alíquota progressiva de acordo com o valor utilizado para base da contribuição. In verbis o dispositivo constitucional: Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. § 1º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por meio de lei, contribuições para custeio de regime próprio de previdência social, cobradas dos servidores ativos, dos aposentados e dos pensionistas, que poderão ter alíquotas progressivas de acordo com o valor da base de contribuição ou dos proventos de aposentadoria e de pensões.
A alternativa A está incorreta. A alíquota progressiva privilegia a verificação da capacidade contributiva, razão pela qual pode ser adotada, conforme verificado na assertiva anterior.
A alternativa B está incorreta. Conforme verificado anteriormente, a própria Constituição possibilita a utilização de alíquotas progressivas para essa contribuição.
A alternativa C está incorreta. Com exceção do ITCMD, os demais tributos estaduais (IPVA e ICMS) não podem ter alíquotas progressivas.
QUESTÃO 27. O Governador do Estado Alfa, diante da grande quantidade de bicicletas elétricas circulando em seu território, e visando aumentar a arrecadação, oficiou à sua Secretaria da Fazenda para adotar alguma forma de cobrança quanto a tais veículos. Esta, por sua vez, orientou seus fiscais a cobrar o imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores (IPVA), aplicando a incidência deste imposto, por analogia, às bicicletas elétricas, ainda que não classificadas como veículos automotores propriamente ditos pela legislação de trânsito pertinente.
O sindicato dos lojistas do setor o(a) consulta, como advogado(a), a respeito desta incidência.
Diante desse cenário, assinale a afirmativa correta.
a) É válida a exigência deste imposto, uma vez que as bicicletas elétricas se enquadram no conceito de veículo automotor por analogia.
b) Está dentro da competência estadual a tributação sobre a propriedade de bicicletas elétricas.
c) Tal tributação por analogia envolvendo bicicletas elétricas é vedada no ordenamento jurídico nacional.
d) A exigência deste imposto sobre bicicletas elétricas dependeria da edição de um decreto, cuja competência é privativa do Governador.
Comentários
A alternativa correta é a letra C.
A alternativa C está correta. O próprio enunciado afirma que a bicicleta elétrica ainda não é classificada como veículo automotor, razão pela qual deveria ser aplicado o imposto por analogia. Ocorre que o CTN veda, expressamente, a utilização de analogia que resulte em imposto sem previsão legal. Vejamos: Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: §1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei.
A alternativa A está incorreta. De acordo com o STF, somente os veículos de circulação terrestres, definidos no Código de Trânsito Brasileiro, se enquadram no conceito de veículo automotor para fins de incidência do IPVA. Conforme verificado anteriormente, a analogia não pode resultar em tributo sem previsão legal.
A alternativa B está incorreta. A competência estadual para criação de imposto se limita ao imposto sobre transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos (ITCMD), imposto sobre propriedade de veículos automotores (IPVA) e imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (ICMS). Não sendo possível enquadrar a “propriedade de bicicletas elétricas” em nenhuma das hipóteses mencionadas. E os Estados não têm competência tributária residual para a instituição de novos impostos não previstos na Constituição Federal, nos termos do art. 154, I, da Constituição Federal, uma vez que essa competência residual é privativa da União.
A alternativa D está incorreta. Nos termos verificados anteriormente, é necessária a devida previsão legal, não sendo possível a instituição do imposto por meio de decreto. Ademais, conforme também visto na questão anterior, somente a União detém competência tributária residual.
QUESTÃO 28. A Sociedade Empresária Aguardente 100% Ltda., fabricante de bebidas destiladas, por meio de sua advogada Sophia, protocolou perante a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, ainda dentro do prazo legal para pagamento, consulta referente à necessidade de recolhimento de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) acerca de operação específica por ela desempenhada.
Escoado o prazo original para pagamento e ainda não decidida a consulta, à luz do Código Tributário Nacional (CTN) assinale a afirmativa correta.
a) Aguardente 100% Ltda. poderá ter cobrados contra si juros de mora que correm mesmo na pendência da consulta tributária.
b) Por ocasião da decisão final da consulta, o Fisco federal poderá impor multa tributária caso a solução de consulta seja contrária aos interesses de Aguardente 100% Ltda.
c) A obrigação tributária a ser cumprida por Aguardente 100% Ltda., por ter sido objeto de consulta, não poderá ser acrescida de juros de mora e nem poderá ser imposta multa tributária à empresa.
d) Podem ser aplicadas contra Aguardente 100% Ltda. medidas de garantia previstas no CTN ou em lei tributária na pendência da consulta tributária.
Comentários
A alternativa correta é a letra C.
A alternativa C está correta. A existência de consulta pendente de julgamento, cuja tempestividade foi verificada, afasta a incidência de juros moratórios ou multa tributária. Nesse sentido, dispõe o CTN: Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. § 2º O disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito.
A alternativa A está incorreta. Conforme explicado, a pendência de consulta tempestiva afasta a incidência de juros de mora.
A alternativa B está incorreta. Conforme explicado, a pendência de consulta tempestiva afasta a possibilidade da penalidade tributária.
A alternativa D está incorreta. Conforme explicado, por ser tempestiva a consulta – formulada dentro do prazo legal de pagamento – não pode ser aplicada nenhuma medida de garantia prevista em legislação tributária.
QUESTÃO 29. A Sociedade Empresária ABC Ltda. adquiriu no exterior um lote de dez mil unidades de um determinado perfume francês. Antes da chegada das mercadorias ao porto, foi publicado no Diário Oficial da União, em 20/04/2023, um decreto editado pelo Poder Executivo Federal majorando imediatamente a alíquota do Imposto sobre a Importação de perfumes de 20% para 30%, prevendo expressamente sua vigência e produção de efeitos a partir da data de sua publicação. Em 30/04/2023, as mercadorias finalmente chegam ao porto no Brasil, devendo agora a empresa realizar o desembaraço aduaneiro.
Preocupada com possível prejuízo decorrente do aumento inesperado do custo da mercadoria devido à elevação do imposto de Importação, a sociedade empresária procura você, como advogado(a), indagando sobre a validade daquele decreto.
Diante deste cenário, assinale a afirmativa correta.
a) A elevação desta alíquota por decreto violou o princípio da legalidade tributária.
b) O prazo previsto para produção de efeitos da elevação de alíquota violou princípio da anterioridade tributária nonagesimal.
c) Embora tal imposto seja classificado como extrafiscal, deve obediência ao princípio da anterioridade tributária anual.
d) A majoração dessa alíquota e a sua produção de efeitos imediata são válidas.
Comentários
A alternativa correta é a letra D.
A alternativa D está correta. Inicialmente cumpre apontar que o Imposto sobre Importação não se sujeita à anterioridade anual ou nonagesimal, razão pela qual não existe qualquer óbice para que a alíquota majorada seja aplicada imediatamente, nos termos do art. 150, § 1º, da Constituição Federal. Também por opção do legislador constituinte, tal imposto pode ser a alíquota majorada pelo Poder Executivo, ou seja, por decreto. Assim dispõe o texto constitucional: Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: I – importação de produtos estrangeiros; § 1º É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V.
No que diz respeito ao fato gerador, é primordial frisar que ele não foi verificado com a compra do perfume pela empresa, e sim com a entrada do objeto no território nacional, como pode ser extraído do próprio CTN: Art. 19. O imposto, de competência da União, sobre a importação de produtos estrangeiros tem como fato gerador a entrada destes no território nacional.
E o momento em que ocorre a entrada (momento do fato gerador, cuja legislação que estiver em vigor deve ser aplicada) é o momento do desembaraço aduaneiro, nos termos dos artigos 23 e 44 do Decreto-lei nº 37/1966.
A alternativa A está incorreta. Nos termos abordados anteriormente, a Constituição facultou ao Poder Executivo alterar a alíquota do Imposto sobre Importação, não sendo possível falar em violação à legalidade tributária.
A alternativa B está incorreta. A Constituição excepcionou o Imposto sobre Importação da anterioridade anual e nonagesimal. Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III – cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; § 1º A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I.
A alternativa C está incorreta. Conforme explicado na assertiva anterior.
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